Dollar Exchange Rate
21:19
Hoàng Phong Nhã
Việt Nam là một trong số các quốc gia đã ban hành Luật Cạnh tranh trong
đó có những quy định về cấm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.
Tuy nhiên, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam chưa có quy định về chính
sách khoan hồng dành cho các thành viên tham gia các thỏa thuận này nếu
họ chủ động khai báo và cung cấp chứng cứ cho cơ quan điều tra.
**** Trong nền kinh tế thị trường, cạnh tranh là một công cụ vô cùng hữu hiệu để thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. Cạnh tranh góp phần đào thải các chủ thể kinh doanh kém hiệu quả, giữ lại những chủ thể kinh doanh sử dụng hiệu quả nguồn vốn. Nói cách khác, cạnh tranh như một bàn tay vô hình dẫn dắt các chủ thể kinh doanh, thúc đẩy các chủ thể này tìm giải pháp tăng năng suất lao động, không ngừng cải tiến công nghệ để tăng chất lượng, giảm giá thành sản phẩm và hệ quả là các nguồn lực trong xã hội được phân bổ một cách có hiệu quả và người tiêu dùng nói riêng và toàn xã hội nói chung được hưởng lợi.*
Tuy nhiên, các chủ thể kinh doanh làm như vậy xuất phát từ lợi ích của chính bản thân mình. Với tư cách là một quy tắc chung, khi các đối thủ cạnh tranh phải cạnh tranh mạnh mẽ với nhau để giành giật thị trường, sẽ có một áp lực rất lớn lên họ để hạ chi phí, cải thiện chất lượng hàng hoá, dịch vụ nhằm thu hút khách hàng, người tiêu dùng về phía mình. Những doanh nghiệp làm ăn phi hiệu quả sẽ là những doanh nghiệp bị thiệt hại đầu tiên do phải thu hẹp quy mô sản xuất và rút khỏi thị trường. Một số doanh nghiệp thì bị áp lực để buộc phải sáp nhập với các doanh nghiệp khác. Điều này sẽ sản sinh ra một quá trình cơ cấu lại nền kinh tế và chỉ những doanh nghiệp làm ăn hiệu quả mới có thể tồn tại trên thị trường.
Lợi ích to lớn khác của cạnh tranh là nâng cao hiệu quả phân bổ của các doanh nghiệp kinh doanh bởi vì nguồn lực chỉ được phân bổ tới những doanh nghiệp làm ăn thực sự hiệu quả chứ sẽ không đến với những doanh nghiệp làm ăn kém hiệu quả, lãng phí.
Cuối cùng, cạnh tranh cũng thúc đẩy hiệu quả sản xuất bằng cách cho phép các doanh nghiệp khai thác lợi thế kinh tế do quy mô có được nhờ phục vụ một cơ số khách hàng rất lớn, thứ mà có thể không được khai thác hoặc chưa được phục vụ đầy đủ ([1]). Một vấn đề ngay lập tức được đặt ra là liệu các chủ thế kinh doanh có chấp nhận tiếp tục tham gia vào một cuộc chơi khốc liệt như vậy khi họ có con đường khác để duy trì sự tồn tại và phát triển trên thị trường. Thực tế đã có câu trả lời cho vấn đề này, đó là sự ra đời của các -ten.
Các -ten là tổ chức được các đối thủ cạnh tranh (các doanh nghiệp cùng sản xuất hoặc cùng bán một loại sản phẩm) lập ra để phối hợp, điều hoà hoạt động giữa các doanh nghiệp thành viên tham gia các -ten, nhất là điều hoà, phối hợp các hành động về ấn định giá cả, phân chia thị trường, kiểm soát sản lượng. Thực tế, các -ten không chỉ là phương tiện làm triệt tiêu cạnh tranh giữa các thành viên tham gia các -ten mà còn có thể là phương tiện triệt tiêu cạnh tranh trên toàn thị trường, phối hợp hành động giữa các đối thủ cạnh tranh để bắt chước, xử sự giống như một nhà độc quyền hoặc gần độc quyền trong nền kinh tế. Bằng cách làm như vậy, các thành viên các -ten có thể bóc lột những bạn hàng, đối tác thương mại của mình (người tiêu dùng, nhà cung cấp nguyên vật liệu đầu vào, nhà phân phối sản phẩm), tối đa hoá lợi nhuận trên thị trường bằng cách bóc lột người khác và triệt tiêu một cách căn bản các áp lực cạnh tranh trên thị trường ([2])
Thực tiễn cho thấy, không dễ để có thể phát hiện và xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh này vì các thủ đoạn thông đồng của các công ty khá tinh vi. Cơ quan điều tra phải tiến hành khám xét và dùng nhiều nghiệp vụ để có thể thu thập được chứng cứ và điều này không phải lúc nào cũng có thể đem lại hiệu quả. Tại một số quốc gia như Hoa Kỳ, cơ quan điều tra phải cài người nằm trong hệ thống các công ty là thành viên các -ten để thu thập chứng cứ. Đây là một biện pháp có hiệu quả, nhưng để lọt vào vị trí có thể thu thập được các chứng cứ là việc làm hết sức khó khăn và tốn kém về mặt thời gian, công sức và tiền của, thậm chí là nguy hiểm cho nhân viên thâm nhập. Liệu phát hiện và xử lý các -ten có phải là điều thực sự quá khó khăn?* *
1. Những điểm yếu của các -ten
Để có thể đạt được và duy trì một thỏa thuận cho các -ten không phải là điều dễ dàng. Một trong những khó khăn mà các -ten vấp phải chính là bài toán chi phí. Việc thành lập và duy trì sự tồn tại của các -ten luôn phát sinh ra chi phí phối hợp hành động và đương nhiên chi phí này phải thấp hơn lợi ích mà việc thông đồng đó mang lại. Một các -ten càng khó khăn để có thể thỏa thuận ấn định được giá và phân chia thị trường cũng như giám sát việc tuân thủ của các thành viên đối với các thỏa thuận đó thì chi phí để tạo ra các -ten đó càng lớn ([3]). Bên cạnh đó, khi pháp luật có những chế tài nghiêm khắc kết hợp với sự đấu tranh mạnh mẽ từ phía cơ quan điều tra thì bảo mật các -ten cũng phát sinh ra một khoản chi phí đáng kể.
Nhân tố vô cùng quan trọng nêu trên thực tế không phải là vấn đề chính mà là sự thiếu niềm tin lẫn nhau của các bên tham gia, đây mới thực sự là điểm yếu của các -ten. Các ten là một liệu pháp mà các bên chọn để tránh việc phải đối đầu với nhau trong quá trình tồn tại trên thị trường. Bản chất của các -ten chính là một dạng hợp đồng nhưng điều khác biệt duy nhất giữa các -ten và các hợp đồng chính là sự bất hợp pháp của nó.
Trong quan hệ hợp đồng có một quyền lực khác đảm bảo cho việc thực thi các cam kết trong hợp đồng, ngoài sự tự nguyện thực hiện của các bên, chính là pháp luật. Như vậy, sự hiện diện của pháp luật đã khiến cho các bên tham gia luôn có ý thức thực hiện nghĩa vụ của mình và bên còn lại có thể có niềm tin vào sự đảm bảo cho quyền lợi của mình, từ đó, đảm bảo tính ổn định của các thỏa thuận. Không có được sự đảm bảo của pháp luật, các thỏa thuận của các -ten luôn đứng trước sự nghi ngờ lẫn nhau giữa các bên tham gia. Chính điều này là yếu tố tiềm tàng khiến cho các -ten luôn trong trạng thái sẵn sàng bị phá vỡ. Vậy yếu tố niềm tin này có thể dẫn tới những khả năng nào khiến các -ten bị phá vỡ?
Thứ nhất, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh như giảm sản lượng hoặc ấn định giá, các bên tham gia trong các -ten phải cùng phối hợp hành động, theo đó họ phải tuân thủ bán cùng một mức giá, cung ứng một khối lượng hàng hóa nhất định như cam kết. Tuy nhiên, lợi nhuận là cái đích mà các bên cùng hướng tới, do đó khi thị trường trở nên khan hiếm thì tự bản thân mỗi bên sẽ bị chính lợi nhuận thúc đẩy dẫn đến tăng lượng hàng cung ứng của mình lên hơn so với các thành viên khác, lúc đó sự vi phạm thỏa thuận sẽ đem lại lợi ích cho doanh nghiệp đó và thiệt hại cho các doanh nghiệp còn lại. Tương tự như vậy, trong trường hợp các bên ngầm thỏa thuận ấn định tăng giá và một thành viên tự ý phá bỏ thỏa thuận, giảm giá bán, lúc đó doanh thu của thành viên đó sẽ tăng và các thành viên khác sẽ chịu thiệt hại.
Thứ hai, không phải trong một các -ten, tất cả các thành viên đều được chia lợi ích như nhau. Trong một các -ten, thông thường có một số thành viên có quyền lực lớn hơn các thành viên khác, do vậy khi hưởng thành quả từ việc thực thi các -ten, các thành viên yếu thế hơn thường chịu thiệt thòi hơn. Kinh doanh là sự hợp tác khi cần tạo ra chiếc bánh nhưng sẽ là cạnh tranh khi đến lúc chia phần chiếc bánh đó ([4]). Theo cách nhìn nhận này, khi các -ten được duy trì trong một khoảng thời gian càng dài thì mâu thuẫn về lợi ích giữa các thành viên càng trở nên sâu sắc và vấn đề phân chia lợi ích trở thành nhân tố thúc đẩy sự phá vỡ các -ten để xác lập tỉ lệ chia mới mà các thành viên yếu thế cho rằng hợp lý hơn, hoặc xa hơn nữa là tạo ra cuộc lật đổ và chiếm lĩnh vị thế mà họ sẽ có miếng bánh to hơn.
Thứ ba, khi một các -ten bị bại lộ, các thành viên đóng vai trò lãnh đạo hoặc các thành viên có thái độ ngoan cố hơn trong các -ten thông thường sẽ b? pháp luật trừng phạt nặng nề hơn và sự trừng phạt này có thể dẫn tới thiệt hại vô cùng lớn cho thành viên đó. Thiệt hại này nếu không dẫn tới phá sản thì cũng khó có thể phục hồi sức mạnh trong một thời gian ngắn, và đó là cơ hội cho các đối thủ cạnh tranh khác, đây chính là điều lo ngại giữa các thành viên các ten.
Có quan điểm cho rằng, thương trường là chiến trường, trong kinh doanh sẽ luôn có người thắng và kẻ bại. Về điều này, Gore Vidal đã viết rằng: “Chỉ thành công thôi chưa đủ, phải làm sao cho kẻ khác thất bại nữa”. Bernard Baruch - nhà tài phiệt ngân hàng hàng đầu của thế kỷ 20 lại có quan điểm trái ngược với Gore Vidal, ông cho rằng: “Không cần phải thổi tắt ánh sáng của người khác để mình tỏa sáng”. Điều này có nghĩa là hoạt động kinh doanh không hề hoàn toàn giống như một cuộc chiến. Để thành công, các bên đều phải biết lắng nghe và phải xây dựng được các mối quan hệ chiến lược, thậm chí với cả đối thủ cạnh tranh của mình. Có thể thấy nếu như quan điểm về kết cục tất cả đều thắng (win-win) của Bernard Baruch là sợi dây dẫn dắt và đem lại niềm tin giúp các bên đến với nhau để hình thành nên các -ten, thì điều Gore Vidal nói lại là vấn đề đeo đuổi các bên, đem lại sự nghi kỵ giữa họ trong suốt quá trình thực hiện các -ten đó. Một khi các bên ý thức được thương trường là chiến trường thì kẻ thắng là kẻ ra tay trước. Do đó, nếu pháp luật có một cơ chế miễn trừ trách nhiệm cho thành viên đầu hàng khai báo và cung cấp các chứng cứ về sự tồn tại của các -ten mà mình tham gia thì tính ổn định của một các -ten càng trở nên yếu ớt hơn bao giờ hết, vì ai cũng muốn mình là kẻ ra tay trước. Cơ chế miễn trừ này, theo pháp luật một số nước, được gọi là chính sách khoan hồng (leniency policy).
2. Chính sách khoan hồng
Trong pháp luật về chống các -ten, chính sách khoan hồng là chính sách mà nhà nước giành quyền miễn trừ khỏi các chế tài áp dụng đối với các thành viên tham gia các -ten chủ động khai báo, cung cấp tài liệu chứng cứ chứng minh sự tồn tại của các -ten và hợp tác với cơ quan điều tra. Hiện nay có nhiều quốc gia đã áp dụng chính sách này trong cuộc chiến chống các -ten trong đó có Hoa Kỳ, Cộng đồng Châu Âu, Canada, Nhật Bản, Hàn Quốc, Australia... Tuy còn có một số điểm khác nhau nhưng nhìn chung, chính sách khoan hồng sau khi ra đời đã khẳng định được vai trò quan trọng trong việc hỗ trợ cơ quan điều tra phát hiện và xử lý các -ten.
a) Tại Hoa Kỳ
Hoa Kỳ là một trong số ít quốc gia có luật chống độc quyền sớm nhất và cũng là quốc gia đầu tiên có chính sách khoan hồng đối với thành viên tham gia các -ten. Luật chống các -ten của Hoa Kỳ còn được gọi là Luật chống tờ -rớt (anti-trust) ra đời năm 1890 với tên gọi là Luật Sherman, tuy nhiên tại thời điểm đó chính sách khoan hồng chưa được áp dụng. Đến năm 1978, chính sách khoan hồng dành cho doanh nghiệp ra đời và được sửa đổi vào năm 1993. Sau đó, vào năm 1994 Bộ Tư pháp Hoa Kỳ tiếp tục ban hành chính sách khoan hồng dành cho cá nhân (giám đốc, lãnh đạo và những người lao động trong công ty tham gia các -ten). Tới nay, Hoa Kỳ áp dụng song song hai chính sách khoan hồng, một là dành cho công ty và một là dành cho các cá nhân. Kể từ khi ra đời, chính sách này đã đem lại thành công lớn cho các cuộc điều tra chống các -ten, đem về cho chính phủ Hoa Kỳ hơn 2 tỷ đô-la tiền phạt các doanh nghiệp vi phạm[5]. Theo đánh giá của Bộ Tư pháp Hoa Kỳ, sẽ rất khó khăn đối với cơ quan điều tra để có thể phát hiện và xử lý một số các -ten nếu không có chính sách khoan hồng, điển hình trong số đó là một số vụ nổi tiếng như Vitamins, DRAM, Graphite Electrodes hay Fine Arts Auctions. Chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ có những điểm đáng chú ý là:
Thứ nhất, để được hưởng quyền miễn trừ từ chính sách khoan hồng thì điều kiện tiên quyết là tại thời điểm mà cá nhân hay doanh nghiệp khai báo thì cơ quan điều tra chưa nhận được thông tin nào về hành vi vi phạm từ bất kỳ nguồn nào. Như vậy, chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ chỉ miễn trừ cho chủ thể đầu tiên trong các -ten khai báo với cơ quan điều tra. Việc miễn trừ trong trường hợp này là miễn trừ hoàn toàn trách nhiệm, cá nhân hay doanh nghiệp thỏa mãn điều kiện và được hưởng quyền miễn trừ từ chính sách khoan hồng sẽ không bị truy cứu trách nhiệm hình sự và không bị nộp bất kỳ một khoản tiền phạt nào.
Thứ hai, doanh nghiệp hoặc cá nhân khai báo phải không có hành vi cưỡng ép người khác tham gia vào các -ten hoặc không là thành viên đóng vai trò lãnh đạo trong các -ten. Đây thực sự là một sự trừng phạt mạnh mẽ đối với các cá nhân hoặc doanh nghiệp đóng vai trò lôi kéo, lãnh đạo các -ten. Khi bắt đầu lôi kéo để thành lập nên một các -ten, cá nhân và doanh nghiệp đó phải hiểu rằng, họ không còn con đường nào để rút lui trong khi khả năng bị phát hiện không phải là nhỏ và các thành viên khác có thể rút lui an toàn với chính sách khoan hồng.
Thứ ba, chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ có quy định nếu công ty thỏa mãn điều kiện được hưởng miễn trừ thì giám đốc, lãnh đạo và các nhân viên của công ty sẽ được miễn truy cứu trách nhiệm hình sự với điều kiện họ phải thành khẩn thừa nhận và khai báo đầy đủ hành vi vi phạm của mình đồng thời với việc khai báo hành vi vi phạm của công ty và tiếp tục hỗ trợ cơ quan điều tra phát hiện và xử lý các -ten đó. Trong trường hợp công ty khai báo không thỏa mãn các điều kiện để được hưởng miễn trừ thì giám đốc, lãnh đạo và nhân viên chỉ được hưởng miễn trừ của chính sách khoan hồng nếu họ tự nguyện khai báo với cơ quan điều tra với tư cách cá nhân. Đối với trường hợp nhân viên của công ty thành viên khai báo các -ten với tư cách cá nhân và công ty này đến sau nhân viên của mình thì quyền miễn trừ lúc này chỉ dành cho nhân viên vì công ty đã không thỏa mãn điều kiện tiên quyết đã nói ở trên. Với chính sách khoan hồng như vậy, Hoa Kỳ đã không những tạo ra một cuộc đua giữa các công ty là thành viên của các -ten với nhau mà còn là cuộc đua thực sự giữa công ty với chính các nhân viên của mình để giành quyền miễn trừ.
Thứ tư, chính sách khoan hồng dành cho công ty hiện hành đã bổ sung mục B theo đó doanh nghiệp khai báo các -ten sẽ vẫn được hưởng quyền miễn trừ sau khi cuộc điều tra đã được tiến hành nếu thỏa mãn mọi điều kiện như trường hợp trước khi cuộc điều tra tiến hành, cơ quan điều tra phải chưa có chứng cứ nào chống lại công ty đó và việc áp dụng chính sách khoan hồng này phải không được tạo ra sự bất công bằng đối với doanh nghiệp khác. Sự công bằng được nói đến ở đây được căn cứ trên bản chất của hành vi, sự thành khẩn của công ty, vai trò của công ty trong các -ten và một yếu tố quan trọng là thời điểm mà công ty khai báo với cơ quan điều tra.*
b) Tại Nhật Bản
Tương tự với Hoa Kỳ, Nhật Bản cũng có chính sách khoan hồng dành cho các thành viên tham gia các -ten tự nguyện khai báo với cơ quan điều tra. Tuy vậy, chính sách khoan hồng của Nhật Bản có đôi chút khác biệt với Hoa Kỳ.
Chính sách khoan hồng của Nhật Bản được đưa vào áp dụng từ Luật Chống độc quyền (AMA) có hiệu lực từ tháng 4/2006. Tuy mới được áp dụng nhưng đến tháng 5/2007, ủy ban Thương mại công bằng của Nhật Bản (JFTC) đã nhận được sự khai báo của tổng cộng 105 công ty, trong đó có tập đoàn công nghiệp nặng Mitsubishi[6].
Theo quy định tại Điều 7-2 của AMA, để được miễn trừ toàn bộ tiền phạt, thành viên tham gia các -ten phải: (1) Khai báo hành vi tham gia các -ten và cung cấp các tài liệu, bằng chứng về hành vi phản cạnh tranh lên JFTC, (2) Việc khai báo và cung cấp chứng cứ này phải tiến hành trước khi JFTC mở cuộc điều tra, (3) Công ty khai báo phải chấm dứt hành vi vi phạm trước khi JFTC tiến hành điều tra, (4) Công ty khai báo phải cung cấp các thông tin bổ sung theo yêu cầu của JFTC và (5) Công ty khai báo chưa từng có hành vi ép buộc chủ thể khác tham gia các -ten cũng như ngăn cản họ chấm dứt việc tham gia các -ten.*
Chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy, khác với chính sách của Hoa Kỳ như đã nói ở trên, chính sách khoan hồng của Nhật Bản vẫn áp dụng đối với cả các thành viên đóng vai trò chỉ huy, lãnh đạo các -ten miễn là họ thỏa mãn các điều kiện nêu trên, đặc biệt là điều kiện (5). Bên cạnh đó, không chỉ dành quyền miễn trừ cho doanh nghiệp đầu tiên khai báo các -ten như Hoa Kỳ, Nhật Bản còn dành cho các doanh nghiệp thứ hai và thứ ba thỏa mãn các điều kiện tương tự như trên khai báo trước khi JFTC tiến hành điều tra. Theo quy định của AMA, doanh nghiệp khai báo thứ hai sẽ được miễn trừ 50% tiền phạt và doanh nghiệp thứ ba khai báo sẽ được miễn 30% tiền phạt. Tuy nhiên, sự miễn giảm dành cho các doanh nghiệp thứ hai và thứ ba ở đây chỉ đối với khoản tiền phạt mang tính phi hình sự, các doanh nghiệp này vẫn có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự về hành vi tham gia vào các -ten.
Ngoài ra, chính sách khoan hồng của Nhật Bản quy định trong trường hợp doanh nghiệp khai báo vào thời điểm JFTC bắt đầu tiến hành điều tra hoặc trong vòng 20 ngày sau đó, doanh nghiệp khai báo chỉ được miễn 30% tiền phạt và không quá ba doanh nghiệp được hưởng sự miễn giảm này.
Đối với cá nhân, Luật Chống độc quyền của Nhật Bản không quy định biện pháp phạt tiền mang tính chất phi hình sự như đối với công ty, mà mỗi cá nhân tham gia các -ten sẽ bị phạt tù tới 03 năm hoặc bị phạt tiền mang tính chất hình sự tới 05 triệu yên. Nhật Bản không có chính sách khoan hồng riêng dành cho cá nhân như Hoa Kỳ nhưng theo chính sách khoan hồng mà AMA đưa ra thì các lãnh đạo, nhân viên của công ty đầu tiên khai báo tới JFTC cũng sẽ được miễn truy cứu trách nhiệm hình sự. Các lãnh đạo và nhân viên của các công ty khai báo sau sẽ vẫn có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự về hành vi tham gia vào các -ten.*
c, Từ phân tích trên, ta có thể thấy chính sách khoan hồng của Nhật Bản và của Hoa Kỳ mang đặc trưng của các trường phái khác nhau. Có nhiều nguyên nhân dẫn đến sự khác nhau này, như tuổi đời của pháp luật chống độc quyền, tuổi đời của chính sách khoan hồng hay từ thực tiễn đấu tranh chống các -ten của cơ quan cạnh tranh. Tuy vậy, với bản chất của chính sách khoan hồng là phá vỡ các -ten từ bên trong, thì sự hợp lý và hiệu quả của nó lại không phải do sự áp đặt ý chí chủ quan của nhà làm chính sách, mà phải xuất phát từ tâm lý và lợi ích của chính các thành viên các -ten.
Trong sự khác biệt giữa các trường phái chính sách khoan hồng này, có hai vấn đề đáng quan tâm và cũng là các vấn đề nòng cốt ảnh hưởng đến hiệu quả là số lượng thành viên tham gia các -ten được hưởng khoan hồng và mức miễn trừ dành cho các thành viên khai báo. Đã có nhiều tranh luận về tính hợp lý của các chính sách này như nên dành quyền miễn trừ cho thành viên các -ten đầu tiên khai báo và hợp tác với cơ quan điều tra, hay là dành quyền miễn trừ cho nhiều hơn một thành viên và mức miễn trừ dành cho thành viên khai báo nên là toàn bộ hay chỉ giảm một phần trách nhiệm.
Nếu phân tích một cách định tính thì các quan điểm này đều có sự hợp lý nhất định. Chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ chỉ dành quyền miễn trừ cho thành viên đầu tiên khai báo với cơ quan điều tra về các -ten mà mình tham gia. Chính sách này có tác động thúc đẩy một cách mạnh mẽ các thành viên tham gia các -ten trong cuộc chạy đua giành suất miễn trừ duy nhất để tránh thiệt hại và kẻ sống sót là kẻ ra tay trước, như vậy cơ quan điều tra sẽ nhanh chóng phát hiện ra các -ten hơn. Nhưng điểm hợp lý trong chính sách của Nhật Bản lại nằm ở chỗ, các thành viên thứ hai và thứ ba ra khai báo sẽ cung cấp được các chứng cứ sâu hơn về các -ten nên vụ việc sẽ được điều tra toàn diện hơn. Về điều này, các học giả của đại học Kyoto Sangyo Nhật Bản ([7])đã lượng hóa lợi ích của các bên trong các -ten và sử dụng thuyết trò chơi để kết luận về tính ổn định của các -ten dưới tác động của chính sách khoan hồng để từ đó, đưa ra nhận định về số lượng hợp lý các thành viên sẽ được hưởng chính sách này.
Với việc áp dụng trò chơi nghịch lý của tù nhân với giả định cấu trúc của thị trường là độc quyền nhóm và thực hiện với hai trường hợp là số người chơi là hai và số người chơi là bảy. Trong trò chơi này, mỗi người chơi không được biết về cách đi của những người còn lại. Điều này có nghĩa là các bên tham gia vào các -ten đều nhận thức được rằng có tồn tại khả năng các -ten sẽ bị cơ quan phát hiện, họ đều độc lập trong việc quyết định có khai báo với cơ quan điều tra hay không và cũng không biết được hành vi của những thành viên còn lại. Cách thức thưởng phạt trong trò chơi này là thành viên nào khai báo trước sẽ được hưởng miễn giảm. Sau đó, nhóm nghiên cứu đã tiến hành bốn buổi thực nghiệm tại đại học Kyoto Sangyo năm 2004 trong đó một buổi là với trường hợp trò chơi có hai người (có mười bốn nhóm) và ba buổi với trường hợp trò chơi có bảy người (có mười hai nhóm).
Với kết quả thu được, các nhà nghiên cứu đã đưa ra hai kết luận như sau:
(1) Các -ten càng có nhiều thành viên thì khả năng duy trì nó là càng nhỏ
(2) Sự thay đổi về số lượng thành viên được hưởng miễn trừ không có ảnh hưởng lớn đến khả năng duy trì các -ten của họ. Hay nói cách khác, việc hạn chế số lượng công ty được hưởng miễn trừ không có tác động mấy tới việc thúc đẩy họ nhanh chóng khai báo các -ten.
Các nhà nghiên cứu lập luận rằng, với quy mô trung bình của các -ten trên thế giới là sáu thành viên thì quy mô bảy người chơi trong thực nghiệm của họ đã đáp ứng được thực tế đó và thực nghiệm cho thấy, với chính sách khoan hồng thì hầu hết sự thông đồng của các nhóm bảy người đều dễ dàng bị phá vỡ. Do đó, chính sách khoan hồng thực sự có hiệu quả đối với các các -ten có quy mô thông thường hiện nay.*
Với cách tiếp cận vấn đề tương tự, Cécile Aubert, Patrick Rey, William E. Kovacic đã sử dụng phương pháp lượng hóa lợi ích của các thành viên của các -ten và so sánh lợi ích đó giữa các trường hợp duy trì và phá vỡ các -ten dưới tác dụng của chính sách khoan hồng, giữa các mức miễn giảm của chính sách khoan hồng với nhau ([8]). Dựa vào kết quả nghiên cứu đó, các nhà nghiên cứu đã kết luận rằng, mức giảm trách nhiệm không đủ lớn sẽ không kích thích các thành viên phá vỡ các -ten. Điều này có nghĩa là chính sách khoan hồng không miễn trách nhiệm cho thành viên đầu tiên khai báo các -ten sẽ không có hiệu quả bằng chính sách miễn trách nhiệm cho đối tượng này.
Như vậy, thực tiễn và lý luận đã chứng minh chính sách khoan hồng thực sự là một công cụ hữu hiệu của cơ quan quản lý cạnh tranh trong cuộc chiến chống lại các -ten. Việt Nam cũng là một trong số các quốc gia đã ban hành Luật Cạnh tranh trong đó có những quy định về cấm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam chưa có quy định về chính sách khoan hồng dành cho các thành viên tham gia các thỏa thuận này nếu họ chủ động khai báo và cung cấp chứng cứ cho cơ quan điều tra. Do đó, để đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn điều tra và xử lý các -ten, cần thiết phải có sự nghiên cứu và bổ sung một c ¸ch hîp lý chÝnh s¸ch nµy vµo ph¸p luËt c¹nh tranh cña ViÖt Nam trong thêi gian tíi. [1] Xem South Asia Watch on Trade, Economics and Environment, Competition Policy in Small Economies (Chính sách cạnh tranh ở các quốc gia có nền kinh tế nhỏ) trang 14 (năm 2002). *
[2]Tiêu chí đánh giá tính bất hợp pháp của các -ten trong Luật cạnh tranh Hoa Kỳ, Cộng đồng Châu Âu, Nhật Bản và một số bình luận về Luật cạnh tranh của Việt Nam, Ths. Nguyễn Văn Cương, Nxb Tư pháp
[3]Bishop and Walker (1999)
[4] A.M Brandenburger và B. J Nalebuff, Cạnh tranh hợp hay lý thuyết trò chơi trong kinh doanh, NXB Thống kê H. 2004.
[5]Cracking Cartels With Leniency Programs - Scott D. Hammond, Deputy Assistant Attorney General for Criminal Enforcement Antitrust Division, U.S. Department of Justice.
[6] Nguồn: ủy ban Thương mại công bằng Nhật Bản (JFTC).
[7] Chi tiết về thực nghiệm này được trình bày trong tài liệu An Experimental Study of Leniency Programs - Yasuyo Hamaguchi, Toshiji Kawagoe February 17, 2005. http://www.rieti.go.jp/en/publications/summary/05020003.html
[8] Chi tiết về nghiên cứu này có thể tìm tại The impact of leniency and whistle-blowing
(Bài viết đăng trên TCNCLP số 117, tháng 2/2008)
Phan Công Thành
Nguon: Nghien Cuu Lap Phap - Van Phong Quoc Hoi
**** Trong nền kinh tế thị trường, cạnh tranh là một công cụ vô cùng hữu hiệu để thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. Cạnh tranh góp phần đào thải các chủ thể kinh doanh kém hiệu quả, giữ lại những chủ thể kinh doanh sử dụng hiệu quả nguồn vốn. Nói cách khác, cạnh tranh như một bàn tay vô hình dẫn dắt các chủ thể kinh doanh, thúc đẩy các chủ thể này tìm giải pháp tăng năng suất lao động, không ngừng cải tiến công nghệ để tăng chất lượng, giảm giá thành sản phẩm và hệ quả là các nguồn lực trong xã hội được phân bổ một cách có hiệu quả và người tiêu dùng nói riêng và toàn xã hội nói chung được hưởng lợi.*
Tuy nhiên, các chủ thể kinh doanh làm như vậy xuất phát từ lợi ích của chính bản thân mình. Với tư cách là một quy tắc chung, khi các đối thủ cạnh tranh phải cạnh tranh mạnh mẽ với nhau để giành giật thị trường, sẽ có một áp lực rất lớn lên họ để hạ chi phí, cải thiện chất lượng hàng hoá, dịch vụ nhằm thu hút khách hàng, người tiêu dùng về phía mình. Những doanh nghiệp làm ăn phi hiệu quả sẽ là những doanh nghiệp bị thiệt hại đầu tiên do phải thu hẹp quy mô sản xuất và rút khỏi thị trường. Một số doanh nghiệp thì bị áp lực để buộc phải sáp nhập với các doanh nghiệp khác. Điều này sẽ sản sinh ra một quá trình cơ cấu lại nền kinh tế và chỉ những doanh nghiệp làm ăn hiệu quả mới có thể tồn tại trên thị trường.
Lợi ích to lớn khác của cạnh tranh là nâng cao hiệu quả phân bổ của các doanh nghiệp kinh doanh bởi vì nguồn lực chỉ được phân bổ tới những doanh nghiệp làm ăn thực sự hiệu quả chứ sẽ không đến với những doanh nghiệp làm ăn kém hiệu quả, lãng phí.
Cuối cùng, cạnh tranh cũng thúc đẩy hiệu quả sản xuất bằng cách cho phép các doanh nghiệp khai thác lợi thế kinh tế do quy mô có được nhờ phục vụ một cơ số khách hàng rất lớn, thứ mà có thể không được khai thác hoặc chưa được phục vụ đầy đủ ([1]). Một vấn đề ngay lập tức được đặt ra là liệu các chủ thế kinh doanh có chấp nhận tiếp tục tham gia vào một cuộc chơi khốc liệt như vậy khi họ có con đường khác để duy trì sự tồn tại và phát triển trên thị trường. Thực tế đã có câu trả lời cho vấn đề này, đó là sự ra đời của các -ten.
Các -ten là tổ chức được các đối thủ cạnh tranh (các doanh nghiệp cùng sản xuất hoặc cùng bán một loại sản phẩm) lập ra để phối hợp, điều hoà hoạt động giữa các doanh nghiệp thành viên tham gia các -ten, nhất là điều hoà, phối hợp các hành động về ấn định giá cả, phân chia thị trường, kiểm soát sản lượng. Thực tế, các -ten không chỉ là phương tiện làm triệt tiêu cạnh tranh giữa các thành viên tham gia các -ten mà còn có thể là phương tiện triệt tiêu cạnh tranh trên toàn thị trường, phối hợp hành động giữa các đối thủ cạnh tranh để bắt chước, xử sự giống như một nhà độc quyền hoặc gần độc quyền trong nền kinh tế. Bằng cách làm như vậy, các thành viên các -ten có thể bóc lột những bạn hàng, đối tác thương mại của mình (người tiêu dùng, nhà cung cấp nguyên vật liệu đầu vào, nhà phân phối sản phẩm), tối đa hoá lợi nhuận trên thị trường bằng cách bóc lột người khác và triệt tiêu một cách căn bản các áp lực cạnh tranh trên thị trường ([2])
Thực tiễn cho thấy, không dễ để có thể phát hiện và xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh này vì các thủ đoạn thông đồng của các công ty khá tinh vi. Cơ quan điều tra phải tiến hành khám xét và dùng nhiều nghiệp vụ để có thể thu thập được chứng cứ và điều này không phải lúc nào cũng có thể đem lại hiệu quả. Tại một số quốc gia như Hoa Kỳ, cơ quan điều tra phải cài người nằm trong hệ thống các công ty là thành viên các -ten để thu thập chứng cứ. Đây là một biện pháp có hiệu quả, nhưng để lọt vào vị trí có thể thu thập được các chứng cứ là việc làm hết sức khó khăn và tốn kém về mặt thời gian, công sức và tiền của, thậm chí là nguy hiểm cho nhân viên thâm nhập. Liệu phát hiện và xử lý các -ten có phải là điều thực sự quá khó khăn?* *
1. Những điểm yếu của các -ten
Để có thể đạt được và duy trì một thỏa thuận cho các -ten không phải là điều dễ dàng. Một trong những khó khăn mà các -ten vấp phải chính là bài toán chi phí. Việc thành lập và duy trì sự tồn tại của các -ten luôn phát sinh ra chi phí phối hợp hành động và đương nhiên chi phí này phải thấp hơn lợi ích mà việc thông đồng đó mang lại. Một các -ten càng khó khăn để có thể thỏa thuận ấn định được giá và phân chia thị trường cũng như giám sát việc tuân thủ của các thành viên đối với các thỏa thuận đó thì chi phí để tạo ra các -ten đó càng lớn ([3]). Bên cạnh đó, khi pháp luật có những chế tài nghiêm khắc kết hợp với sự đấu tranh mạnh mẽ từ phía cơ quan điều tra thì bảo mật các -ten cũng phát sinh ra một khoản chi phí đáng kể.
Nhân tố vô cùng quan trọng nêu trên thực tế không phải là vấn đề chính mà là sự thiếu niềm tin lẫn nhau của các bên tham gia, đây mới thực sự là điểm yếu của các -ten. Các ten là một liệu pháp mà các bên chọn để tránh việc phải đối đầu với nhau trong quá trình tồn tại trên thị trường. Bản chất của các -ten chính là một dạng hợp đồng nhưng điều khác biệt duy nhất giữa các -ten và các hợp đồng chính là sự bất hợp pháp của nó.
Trong quan hệ hợp đồng có một quyền lực khác đảm bảo cho việc thực thi các cam kết trong hợp đồng, ngoài sự tự nguyện thực hiện của các bên, chính là pháp luật. Như vậy, sự hiện diện của pháp luật đã khiến cho các bên tham gia luôn có ý thức thực hiện nghĩa vụ của mình và bên còn lại có thể có niềm tin vào sự đảm bảo cho quyền lợi của mình, từ đó, đảm bảo tính ổn định của các thỏa thuận. Không có được sự đảm bảo của pháp luật, các thỏa thuận của các -ten luôn đứng trước sự nghi ngờ lẫn nhau giữa các bên tham gia. Chính điều này là yếu tố tiềm tàng khiến cho các -ten luôn trong trạng thái sẵn sàng bị phá vỡ. Vậy yếu tố niềm tin này có thể dẫn tới những khả năng nào khiến các -ten bị phá vỡ?
Thứ nhất, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh như giảm sản lượng hoặc ấn định giá, các bên tham gia trong các -ten phải cùng phối hợp hành động, theo đó họ phải tuân thủ bán cùng một mức giá, cung ứng một khối lượng hàng hóa nhất định như cam kết. Tuy nhiên, lợi nhuận là cái đích mà các bên cùng hướng tới, do đó khi thị trường trở nên khan hiếm thì tự bản thân mỗi bên sẽ bị chính lợi nhuận thúc đẩy dẫn đến tăng lượng hàng cung ứng của mình lên hơn so với các thành viên khác, lúc đó sự vi phạm thỏa thuận sẽ đem lại lợi ích cho doanh nghiệp đó và thiệt hại cho các doanh nghiệp còn lại. Tương tự như vậy, trong trường hợp các bên ngầm thỏa thuận ấn định tăng giá và một thành viên tự ý phá bỏ thỏa thuận, giảm giá bán, lúc đó doanh thu của thành viên đó sẽ tăng và các thành viên khác sẽ chịu thiệt hại.
Thứ hai, không phải trong một các -ten, tất cả các thành viên đều được chia lợi ích như nhau. Trong một các -ten, thông thường có một số thành viên có quyền lực lớn hơn các thành viên khác, do vậy khi hưởng thành quả từ việc thực thi các -ten, các thành viên yếu thế hơn thường chịu thiệt thòi hơn. Kinh doanh là sự hợp tác khi cần tạo ra chiếc bánh nhưng sẽ là cạnh tranh khi đến lúc chia phần chiếc bánh đó ([4]). Theo cách nhìn nhận này, khi các -ten được duy trì trong một khoảng thời gian càng dài thì mâu thuẫn về lợi ích giữa các thành viên càng trở nên sâu sắc và vấn đề phân chia lợi ích trở thành nhân tố thúc đẩy sự phá vỡ các -ten để xác lập tỉ lệ chia mới mà các thành viên yếu thế cho rằng hợp lý hơn, hoặc xa hơn nữa là tạo ra cuộc lật đổ và chiếm lĩnh vị thế mà họ sẽ có miếng bánh to hơn.
Thứ ba, khi một các -ten bị bại lộ, các thành viên đóng vai trò lãnh đạo hoặc các thành viên có thái độ ngoan cố hơn trong các -ten thông thường sẽ b? pháp luật trừng phạt nặng nề hơn và sự trừng phạt này có thể dẫn tới thiệt hại vô cùng lớn cho thành viên đó. Thiệt hại này nếu không dẫn tới phá sản thì cũng khó có thể phục hồi sức mạnh trong một thời gian ngắn, và đó là cơ hội cho các đối thủ cạnh tranh khác, đây chính là điều lo ngại giữa các thành viên các ten.
Có quan điểm cho rằng, thương trường là chiến trường, trong kinh doanh sẽ luôn có người thắng và kẻ bại. Về điều này, Gore Vidal đã viết rằng: “Chỉ thành công thôi chưa đủ, phải làm sao cho kẻ khác thất bại nữa”. Bernard Baruch - nhà tài phiệt ngân hàng hàng đầu của thế kỷ 20 lại có quan điểm trái ngược với Gore Vidal, ông cho rằng: “Không cần phải thổi tắt ánh sáng của người khác để mình tỏa sáng”. Điều này có nghĩa là hoạt động kinh doanh không hề hoàn toàn giống như một cuộc chiến. Để thành công, các bên đều phải biết lắng nghe và phải xây dựng được các mối quan hệ chiến lược, thậm chí với cả đối thủ cạnh tranh của mình. Có thể thấy nếu như quan điểm về kết cục tất cả đều thắng (win-win) của Bernard Baruch là sợi dây dẫn dắt và đem lại niềm tin giúp các bên đến với nhau để hình thành nên các -ten, thì điều Gore Vidal nói lại là vấn đề đeo đuổi các bên, đem lại sự nghi kỵ giữa họ trong suốt quá trình thực hiện các -ten đó. Một khi các bên ý thức được thương trường là chiến trường thì kẻ thắng là kẻ ra tay trước. Do đó, nếu pháp luật có một cơ chế miễn trừ trách nhiệm cho thành viên đầu hàng khai báo và cung cấp các chứng cứ về sự tồn tại của các -ten mà mình tham gia thì tính ổn định của một các -ten càng trở nên yếu ớt hơn bao giờ hết, vì ai cũng muốn mình là kẻ ra tay trước. Cơ chế miễn trừ này, theo pháp luật một số nước, được gọi là chính sách khoan hồng (leniency policy).
2. Chính sách khoan hồng
Trong pháp luật về chống các -ten, chính sách khoan hồng là chính sách mà nhà nước giành quyền miễn trừ khỏi các chế tài áp dụng đối với các thành viên tham gia các -ten chủ động khai báo, cung cấp tài liệu chứng cứ chứng minh sự tồn tại của các -ten và hợp tác với cơ quan điều tra. Hiện nay có nhiều quốc gia đã áp dụng chính sách này trong cuộc chiến chống các -ten trong đó có Hoa Kỳ, Cộng đồng Châu Âu, Canada, Nhật Bản, Hàn Quốc, Australia... Tuy còn có một số điểm khác nhau nhưng nhìn chung, chính sách khoan hồng sau khi ra đời đã khẳng định được vai trò quan trọng trong việc hỗ trợ cơ quan điều tra phát hiện và xử lý các -ten.
a) Tại Hoa Kỳ
Hoa Kỳ là một trong số ít quốc gia có luật chống độc quyền sớm nhất và cũng là quốc gia đầu tiên có chính sách khoan hồng đối với thành viên tham gia các -ten. Luật chống các -ten của Hoa Kỳ còn được gọi là Luật chống tờ -rớt (anti-trust) ra đời năm 1890 với tên gọi là Luật Sherman, tuy nhiên tại thời điểm đó chính sách khoan hồng chưa được áp dụng. Đến năm 1978, chính sách khoan hồng dành cho doanh nghiệp ra đời và được sửa đổi vào năm 1993. Sau đó, vào năm 1994 Bộ Tư pháp Hoa Kỳ tiếp tục ban hành chính sách khoan hồng dành cho cá nhân (giám đốc, lãnh đạo và những người lao động trong công ty tham gia các -ten). Tới nay, Hoa Kỳ áp dụng song song hai chính sách khoan hồng, một là dành cho công ty và một là dành cho các cá nhân. Kể từ khi ra đời, chính sách này đã đem lại thành công lớn cho các cuộc điều tra chống các -ten, đem về cho chính phủ Hoa Kỳ hơn 2 tỷ đô-la tiền phạt các doanh nghiệp vi phạm[5]. Theo đánh giá của Bộ Tư pháp Hoa Kỳ, sẽ rất khó khăn đối với cơ quan điều tra để có thể phát hiện và xử lý một số các -ten nếu không có chính sách khoan hồng, điển hình trong số đó là một số vụ nổi tiếng như Vitamins, DRAM, Graphite Electrodes hay Fine Arts Auctions. Chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ có những điểm đáng chú ý là:
Thứ nhất, để được hưởng quyền miễn trừ từ chính sách khoan hồng thì điều kiện tiên quyết là tại thời điểm mà cá nhân hay doanh nghiệp khai báo thì cơ quan điều tra chưa nhận được thông tin nào về hành vi vi phạm từ bất kỳ nguồn nào. Như vậy, chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ chỉ miễn trừ cho chủ thể đầu tiên trong các -ten khai báo với cơ quan điều tra. Việc miễn trừ trong trường hợp này là miễn trừ hoàn toàn trách nhiệm, cá nhân hay doanh nghiệp thỏa mãn điều kiện và được hưởng quyền miễn trừ từ chính sách khoan hồng sẽ không bị truy cứu trách nhiệm hình sự và không bị nộp bất kỳ một khoản tiền phạt nào.
Thứ hai, doanh nghiệp hoặc cá nhân khai báo phải không có hành vi cưỡng ép người khác tham gia vào các -ten hoặc không là thành viên đóng vai trò lãnh đạo trong các -ten. Đây thực sự là một sự trừng phạt mạnh mẽ đối với các cá nhân hoặc doanh nghiệp đóng vai trò lôi kéo, lãnh đạo các -ten. Khi bắt đầu lôi kéo để thành lập nên một các -ten, cá nhân và doanh nghiệp đó phải hiểu rằng, họ không còn con đường nào để rút lui trong khi khả năng bị phát hiện không phải là nhỏ và các thành viên khác có thể rút lui an toàn với chính sách khoan hồng.
Thứ ba, chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ có quy định nếu công ty thỏa mãn điều kiện được hưởng miễn trừ thì giám đốc, lãnh đạo và các nhân viên của công ty sẽ được miễn truy cứu trách nhiệm hình sự với điều kiện họ phải thành khẩn thừa nhận và khai báo đầy đủ hành vi vi phạm của mình đồng thời với việc khai báo hành vi vi phạm của công ty và tiếp tục hỗ trợ cơ quan điều tra phát hiện và xử lý các -ten đó. Trong trường hợp công ty khai báo không thỏa mãn các điều kiện để được hưởng miễn trừ thì giám đốc, lãnh đạo và nhân viên chỉ được hưởng miễn trừ của chính sách khoan hồng nếu họ tự nguyện khai báo với cơ quan điều tra với tư cách cá nhân. Đối với trường hợp nhân viên của công ty thành viên khai báo các -ten với tư cách cá nhân và công ty này đến sau nhân viên của mình thì quyền miễn trừ lúc này chỉ dành cho nhân viên vì công ty đã không thỏa mãn điều kiện tiên quyết đã nói ở trên. Với chính sách khoan hồng như vậy, Hoa Kỳ đã không những tạo ra một cuộc đua giữa các công ty là thành viên của các -ten với nhau mà còn là cuộc đua thực sự giữa công ty với chính các nhân viên của mình để giành quyền miễn trừ.
Thứ tư, chính sách khoan hồng dành cho công ty hiện hành đã bổ sung mục B theo đó doanh nghiệp khai báo các -ten sẽ vẫn được hưởng quyền miễn trừ sau khi cuộc điều tra đã được tiến hành nếu thỏa mãn mọi điều kiện như trường hợp trước khi cuộc điều tra tiến hành, cơ quan điều tra phải chưa có chứng cứ nào chống lại công ty đó và việc áp dụng chính sách khoan hồng này phải không được tạo ra sự bất công bằng đối với doanh nghiệp khác. Sự công bằng được nói đến ở đây được căn cứ trên bản chất của hành vi, sự thành khẩn của công ty, vai trò của công ty trong các -ten và một yếu tố quan trọng là thời điểm mà công ty khai báo với cơ quan điều tra.*
b) Tại Nhật Bản
Tương tự với Hoa Kỳ, Nhật Bản cũng có chính sách khoan hồng dành cho các thành viên tham gia các -ten tự nguyện khai báo với cơ quan điều tra. Tuy vậy, chính sách khoan hồng của Nhật Bản có đôi chút khác biệt với Hoa Kỳ.
Chính sách khoan hồng của Nhật Bản được đưa vào áp dụng từ Luật Chống độc quyền (AMA) có hiệu lực từ tháng 4/2006. Tuy mới được áp dụng nhưng đến tháng 5/2007, ủy ban Thương mại công bằng của Nhật Bản (JFTC) đã nhận được sự khai báo của tổng cộng 105 công ty, trong đó có tập đoàn công nghiệp nặng Mitsubishi[6].
Theo quy định tại Điều 7-2 của AMA, để được miễn trừ toàn bộ tiền phạt, thành viên tham gia các -ten phải: (1) Khai báo hành vi tham gia các -ten và cung cấp các tài liệu, bằng chứng về hành vi phản cạnh tranh lên JFTC, (2) Việc khai báo và cung cấp chứng cứ này phải tiến hành trước khi JFTC mở cuộc điều tra, (3) Công ty khai báo phải chấm dứt hành vi vi phạm trước khi JFTC tiến hành điều tra, (4) Công ty khai báo phải cung cấp các thông tin bổ sung theo yêu cầu của JFTC và (5) Công ty khai báo chưa từng có hành vi ép buộc chủ thể khác tham gia các -ten cũng như ngăn cản họ chấm dứt việc tham gia các -ten.*
Chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy, khác với chính sách của Hoa Kỳ như đã nói ở trên, chính sách khoan hồng của Nhật Bản vẫn áp dụng đối với cả các thành viên đóng vai trò chỉ huy, lãnh đạo các -ten miễn là họ thỏa mãn các điều kiện nêu trên, đặc biệt là điều kiện (5). Bên cạnh đó, không chỉ dành quyền miễn trừ cho doanh nghiệp đầu tiên khai báo các -ten như Hoa Kỳ, Nhật Bản còn dành cho các doanh nghiệp thứ hai và thứ ba thỏa mãn các điều kiện tương tự như trên khai báo trước khi JFTC tiến hành điều tra. Theo quy định của AMA, doanh nghiệp khai báo thứ hai sẽ được miễn trừ 50% tiền phạt và doanh nghiệp thứ ba khai báo sẽ được miễn 30% tiền phạt. Tuy nhiên, sự miễn giảm dành cho các doanh nghiệp thứ hai và thứ ba ở đây chỉ đối với khoản tiền phạt mang tính phi hình sự, các doanh nghiệp này vẫn có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự về hành vi tham gia vào các -ten.
Ngoài ra, chính sách khoan hồng của Nhật Bản quy định trong trường hợp doanh nghiệp khai báo vào thời điểm JFTC bắt đầu tiến hành điều tra hoặc trong vòng 20 ngày sau đó, doanh nghiệp khai báo chỉ được miễn 30% tiền phạt và không quá ba doanh nghiệp được hưởng sự miễn giảm này.
Đối với cá nhân, Luật Chống độc quyền của Nhật Bản không quy định biện pháp phạt tiền mang tính chất phi hình sự như đối với công ty, mà mỗi cá nhân tham gia các -ten sẽ bị phạt tù tới 03 năm hoặc bị phạt tiền mang tính chất hình sự tới 05 triệu yên. Nhật Bản không có chính sách khoan hồng riêng dành cho cá nhân như Hoa Kỳ nhưng theo chính sách khoan hồng mà AMA đưa ra thì các lãnh đạo, nhân viên của công ty đầu tiên khai báo tới JFTC cũng sẽ được miễn truy cứu trách nhiệm hình sự. Các lãnh đạo và nhân viên của các công ty khai báo sau sẽ vẫn có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự về hành vi tham gia vào các -ten.*
c, Từ phân tích trên, ta có thể thấy chính sách khoan hồng của Nhật Bản và của Hoa Kỳ mang đặc trưng của các trường phái khác nhau. Có nhiều nguyên nhân dẫn đến sự khác nhau này, như tuổi đời của pháp luật chống độc quyền, tuổi đời của chính sách khoan hồng hay từ thực tiễn đấu tranh chống các -ten của cơ quan cạnh tranh. Tuy vậy, với bản chất của chính sách khoan hồng là phá vỡ các -ten từ bên trong, thì sự hợp lý và hiệu quả của nó lại không phải do sự áp đặt ý chí chủ quan của nhà làm chính sách, mà phải xuất phát từ tâm lý và lợi ích của chính các thành viên các -ten.
Trong sự khác biệt giữa các trường phái chính sách khoan hồng này, có hai vấn đề đáng quan tâm và cũng là các vấn đề nòng cốt ảnh hưởng đến hiệu quả là số lượng thành viên tham gia các -ten được hưởng khoan hồng và mức miễn trừ dành cho các thành viên khai báo. Đã có nhiều tranh luận về tính hợp lý của các chính sách này như nên dành quyền miễn trừ cho thành viên các -ten đầu tiên khai báo và hợp tác với cơ quan điều tra, hay là dành quyền miễn trừ cho nhiều hơn một thành viên và mức miễn trừ dành cho thành viên khai báo nên là toàn bộ hay chỉ giảm một phần trách nhiệm.
Nếu phân tích một cách định tính thì các quan điểm này đều có sự hợp lý nhất định. Chính sách khoan hồng của Hoa Kỳ chỉ dành quyền miễn trừ cho thành viên đầu tiên khai báo với cơ quan điều tra về các -ten mà mình tham gia. Chính sách này có tác động thúc đẩy một cách mạnh mẽ các thành viên tham gia các -ten trong cuộc chạy đua giành suất miễn trừ duy nhất để tránh thiệt hại và kẻ sống sót là kẻ ra tay trước, như vậy cơ quan điều tra sẽ nhanh chóng phát hiện ra các -ten hơn. Nhưng điểm hợp lý trong chính sách của Nhật Bản lại nằm ở chỗ, các thành viên thứ hai và thứ ba ra khai báo sẽ cung cấp được các chứng cứ sâu hơn về các -ten nên vụ việc sẽ được điều tra toàn diện hơn. Về điều này, các học giả của đại học Kyoto Sangyo Nhật Bản ([7])đã lượng hóa lợi ích của các bên trong các -ten và sử dụng thuyết trò chơi để kết luận về tính ổn định của các -ten dưới tác động của chính sách khoan hồng để từ đó, đưa ra nhận định về số lượng hợp lý các thành viên sẽ được hưởng chính sách này.
Với việc áp dụng trò chơi nghịch lý của tù nhân với giả định cấu trúc của thị trường là độc quyền nhóm và thực hiện với hai trường hợp là số người chơi là hai và số người chơi là bảy. Trong trò chơi này, mỗi người chơi không được biết về cách đi của những người còn lại. Điều này có nghĩa là các bên tham gia vào các -ten đều nhận thức được rằng có tồn tại khả năng các -ten sẽ bị cơ quan phát hiện, họ đều độc lập trong việc quyết định có khai báo với cơ quan điều tra hay không và cũng không biết được hành vi của những thành viên còn lại. Cách thức thưởng phạt trong trò chơi này là thành viên nào khai báo trước sẽ được hưởng miễn giảm. Sau đó, nhóm nghiên cứu đã tiến hành bốn buổi thực nghiệm tại đại học Kyoto Sangyo năm 2004 trong đó một buổi là với trường hợp trò chơi có hai người (có mười bốn nhóm) và ba buổi với trường hợp trò chơi có bảy người (có mười hai nhóm).
Với kết quả thu được, các nhà nghiên cứu đã đưa ra hai kết luận như sau:
(1) Các -ten càng có nhiều thành viên thì khả năng duy trì nó là càng nhỏ
(2) Sự thay đổi về số lượng thành viên được hưởng miễn trừ không có ảnh hưởng lớn đến khả năng duy trì các -ten của họ. Hay nói cách khác, việc hạn chế số lượng công ty được hưởng miễn trừ không có tác động mấy tới việc thúc đẩy họ nhanh chóng khai báo các -ten.
Các nhà nghiên cứu lập luận rằng, với quy mô trung bình của các -ten trên thế giới là sáu thành viên thì quy mô bảy người chơi trong thực nghiệm của họ đã đáp ứng được thực tế đó và thực nghiệm cho thấy, với chính sách khoan hồng thì hầu hết sự thông đồng của các nhóm bảy người đều dễ dàng bị phá vỡ. Do đó, chính sách khoan hồng thực sự có hiệu quả đối với các các -ten có quy mô thông thường hiện nay.*
Với cách tiếp cận vấn đề tương tự, Cécile Aubert, Patrick Rey, William E. Kovacic đã sử dụng phương pháp lượng hóa lợi ích của các thành viên của các -ten và so sánh lợi ích đó giữa các trường hợp duy trì và phá vỡ các -ten dưới tác dụng của chính sách khoan hồng, giữa các mức miễn giảm của chính sách khoan hồng với nhau ([8]). Dựa vào kết quả nghiên cứu đó, các nhà nghiên cứu đã kết luận rằng, mức giảm trách nhiệm không đủ lớn sẽ không kích thích các thành viên phá vỡ các -ten. Điều này có nghĩa là chính sách khoan hồng không miễn trách nhiệm cho thành viên đầu tiên khai báo các -ten sẽ không có hiệu quả bằng chính sách miễn trách nhiệm cho đối tượng này.
Như vậy, thực tiễn và lý luận đã chứng minh chính sách khoan hồng thực sự là một công cụ hữu hiệu của cơ quan quản lý cạnh tranh trong cuộc chiến chống lại các -ten. Việt Nam cũng là một trong số các quốc gia đã ban hành Luật Cạnh tranh trong đó có những quy định về cấm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam chưa có quy định về chính sách khoan hồng dành cho các thành viên tham gia các thỏa thuận này nếu họ chủ động khai báo và cung cấp chứng cứ cho cơ quan điều tra. Do đó, để đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn điều tra và xử lý các -ten, cần thiết phải có sự nghiên cứu và bổ sung một c ¸ch hîp lý chÝnh s¸ch nµy vµo ph¸p luËt c¹nh tranh cña ViÖt Nam trong thêi gian tíi. [1] Xem South Asia Watch on Trade, Economics and Environment, Competition Policy in Small Economies (Chính sách cạnh tranh ở các quốc gia có nền kinh tế nhỏ) trang 14 (năm 2002). *
[2]Tiêu chí đánh giá tính bất hợp pháp của các -ten trong Luật cạnh tranh Hoa Kỳ, Cộng đồng Châu Âu, Nhật Bản và một số bình luận về Luật cạnh tranh của Việt Nam, Ths. Nguyễn Văn Cương, Nxb Tư pháp
[3]Bishop and Walker (1999)
[4] A.M Brandenburger và B. J Nalebuff, Cạnh tranh hợp hay lý thuyết trò chơi trong kinh doanh, NXB Thống kê H. 2004.
[5]Cracking Cartels With Leniency Programs - Scott D. Hammond, Deputy Assistant Attorney General for Criminal Enforcement Antitrust Division, U.S. Department of Justice.
[6] Nguồn: ủy ban Thương mại công bằng Nhật Bản (JFTC).
[7] Chi tiết về thực nghiệm này được trình bày trong tài liệu An Experimental Study of Leniency Programs - Yasuyo Hamaguchi, Toshiji Kawagoe February 17, 2005. http://www.rieti.go.jp/en/publications/summary/05020003.html
[8] Chi tiết về nghiên cứu này có thể tìm tại The impact of leniency and whistle-blowing
(Bài viết đăng trên TCNCLP số 117, tháng 2/2008)
Phan Công Thành
Nguon: Nghien Cuu Lap Phap - Van Phong Quoc Hoi
