HIẾN PHÁP LÀ GÌ ? MỘT VÀI ĐẶC TÍNH THIẾT YẾU

NGUYỄN HỌC TẬP

Trong bài nói về Quốc Hội, chúng tôi có nói đến Quốc Hội Lập Hiến có phận sự soạn thảo Hiến Pháp và Quốc Hội Lập Pháp có phận sự "Chuẩn Y hay Bác Bỏ " các điều khoản luật pháp, dựa trên tinh thần được Hiến Pháp minh định cho cuộc sống chung trong Cộng Đồng Quốc Gia.
Như vậy Hiến Pháp là gì?
Hiến Pháp có phải là văn bản gồm những điều khoản hoạch định cách tổ chức các cơ chế quyền lực Quốc Gia không?
Thế nào là Hiến Pháp bảo chứng và Hiến Pháp thực hữu?
Hiến Pháp hữu danh và Hiến Pháp mạo danh?
Thế nào là Chính Quyền theo thể chế hiến định và Chính Quyền dưới danh nghĩa của Hiến Pháp?
Dưới đây chúng ta sẽ tìm hiểu ý nghĩa của những câu hỏi trên.

I - Vài dòng lịch sữ và định nghĩa.
Danh từ Hiến Pháp của chúng ta có cùng nghĩa với Constitution Pháp ngữ và Anh ngữ.
Từ ngữ vừa kể phát xuất từ danh từ La Tinh Constitutio ( thiết lập, xây dựng instituere và đặt nền tảng, fundamentum ponere).
Chúng ta dùng danh từ Constittutio của La Ngữ để nói lên Hiến Pháp là một văn kiện nền tảng , trên đó một quốc Gia tương lai sẽ được xây dựng.
Hay định nghĩa như GS G. Sartori:

„Hiến Pháp được người dân Tây Âu luôn luôn hiểu đồng nghĩa với một văn bản bảo chứng ( garantismo).Ở Tây Âu , người dân đòi buộc phải có Hiến Pháp nếu muốn thiết lập quốc Gia. Hiến Pháp đối với họ là một văn bản luật pháp nền tảng, hay một loạt các nguyên tắc cơ bản, thể hiện một thể chế tổ chức Quốc Gia, nhằm giới hạn mọi cách xử dụng quyền hành tự tung tự tác tuỳ hỷ và bảo đảm một chính quyền có giới hạn“.( Giovanni Sartori, Elementi di teoria politica, III ed., Bologna, Il Mulino, 1995,18).

Trên thực tế, trong lịch sử danh từ Constitutio không phải luôn luôn có ý nghĩa là “văn bản bảo chứng ” như ý hướng của chúng ta đương thời.
Năm 82 trước Thiên Chúa Giáng Sinh, Silla, một nhà lãnh đạo đế quốc Roma được gọi là “Dictator Reipublicae constituendae ” ( nhà thống lãnh toàn quyền, nhà độc tài, để thiết lập Quốc Gia Roma ( nước Cộng Hoà Roma ).
Năm 27 trước Thiên Chúa Giáng Sinh, Hoàng Đế Caesar Augustus được trao cho trọn quyền để thiết lập Quốc Gia “ ...Reipublicae constituendae ”.
Trong bộ luật Roma, “ Constitutio và Constitutiones ” có nghĩa là “ Edicta và Decreta ” (Chiếu chỉ và Sắc Lệnh) của Hoàng Đế Roma ban ra.
Và trong nhiều tác phẩm của Cicero, chúng ta tìm được ý nghĩa của “ Constitutio ”
Là “ hình thức , khuôn mẩu để thiết lập thành phố ” ( Cicero, De Republica, I, 45,69).
Trong suốt thời Trung Cỗ dấu vết của “ Constitutio ” mất đi biền biệt.
Mãi đến thế kỷ 18 danh từ Hiến Pháp “Constitution ” mới được Hoa Kỳ đưa trở lại trên đài vinh quang với Hiến Pháp Philadelphia 1787 và từ đó đến nay là từ ngữ đồng nhất cho các nước Tây Âu để nói lên Hiến Pháp là “ Văn Kiện Nền Tảng của Quốc Gia ”.
F.A. Hayek cho đó là sự đóng góp quý báu của Hoa Kỳ cho thể chế dân chủ ( F.A. Hayek, The Constitution of Liberty, London, Routledge & Kegan, 1960,12)
Bản Tuyên Ngôn Nhân Quyền và Quyền Công Dân Cách Mạng Pháp 1789 cũng xác định một cách rõ ràng:

“ Một xã hội trong đó các quyền ( của người dân) không được bảo đảm và quyền hành không được phân chia tách biệt một cách xác định, xã hội đó không có Hiến Pháp ” ( Điều 6).

Ở phía bên kia bờ đại dương, T. Paine cũng nói lên tính cách thiết yếu của Hiến Pháp là bảo đảm quyền của người dân đối với chính quyền:

“ Một Chính Phủ không có Hiến Pháp cũng như quyền lực không có ( không bị) quyền hạn ( kiểm soát), ( power without right) ” ( T. Paine, Rights of Man, C. IV. “ On Constitutions , in basic Writings, New York, Wiley Books Co., 1942, 117).
Xin qúy vị đọc thêm ( cfr. ĐẶC TÍNH BẢO CHỨNG TRONG HIẾN PHÁP NHÂN BẢN VÀ DÂN CHỦ )

Nếu trong bài nói về Quốc Hội chúng ta đã xác định rằng Anh Quốc là quốc Gia đã có phần đóng góp lớn lao vào việc hình thành thể chế Quốc Hội hiện đại, qua những điều kiện mà người Anh đã đặt được điều kiện với Vua “ Nhà Vua ở trong Quốc Hội ” , thì trái lại đối với Hiến Pháp hiện đại của chúng ta Anh Quốc không phải là quốc Gia có công trạng đáng kể.
Trong khi Hoa Kỳ, Pháp và các Quốc Gia Hiến Pháp trị của Âu Châu coi Hiến Pháp là những đạo luật hoặc nguyên tắc nền tảng ( normes et principes) để bảo vệ người dân, đối đầu với Chính Quyền bằng những thành ngữ “ Chính Quyền không được…”, thì Anh quốc không viết ra Hiến Pháp một cách rõ ràng để bắt buộc Chính Quyền.
Nói như vậy không có nghĩa là người Anh không có Hiến Pháp. Có lẽ chúng ta nên nói là ngưới Anh không viết ra Hiến Pháp thành văn bản duy nhất làm nền tảng cho cuộc sống Quốc Gia như Hoa Kỳ hay các quốc Gia Âu Châu khác thì đúng hơn. Bởi lẽ các văn kiện chúng ta đã có địp đọc qua khi chúng ta bàn đến Quốc Hội, mỗi văn kiện đòi hỏi quyền của người Anh là những điều khoản của Hiến Pháp Hoa Kỳ, Pháp, Đức hay Ý được tách rời ra ( Magna Carta, Confirmations Acts 1610-1628, Habeas Corpus Act 1679, Bill of Rights , Mutiny Act 1689, Toleration Act 1689, Act of Settlement 1701..).
Người Anh không viết ra hết trên giấy trắng mực đen những gì họ muốn Quốc Gia họ thực thiện vì họ tin vào giá trị của luật lệ và sự thành tín đối với nhau.
Trái lại những Quốc Gia Âu Châu khác, với kinh nghiệm ê chề máu và nước mắt đối với các chế độ độc tài của các bạo chúa trong quá khứ, họ chỉ có thể an tâm nếu có được một Hiến Pháp “ viết ra một cách đằng tả ” bảo đảm cho họ.
Dù sao, tin vào “ Rule of Law” của người Anh và sự thành tín hay vào Hiến Pháp bằng giấy trắng mực đen cũng cùng nói lên một mục đích:

“ Hiến Pháp là một văn kiện bảo chứng.. nhằm giới hạn mọi cách hành xử quyền hành tự tung tự tác tuỳ hỷ và bảo đảm một chính quyền có giới hạn ” ( G. Sartori, op.cit., id.)

II - Những yếu tố chính khởi thủy của Hiến Pháp.

Do tin tưởng vào sự thành tín và vào thông lệ truyền thống, việc không đúc kết Hiến Pháp thành một văn bản duy nhất làm nền tảng cho việc tổ chức quốc Gia, một vài tác giả Anh có những dịnh nghĩa thiếu sót về Hiến Pháp:
- “ Hiến Pháp là văn bản tổng kết một số luật lệ, hợp pháp cũng như không, để điều hành hoạt động của Chính Phủ ” ( K.C. Wheare, Modern Constitutions, London, Oxford University Press, 1960,2).
- “ Hiến Pháp là một văn kiện , trong đó các luật lệ để quy định thành phần , quyền hạn , phương thức tổ chức những cơ cấu chính của Chính quyền,được xác định ” ( I. Jenning, The Law and the Constitution , London, University of London Press, 1959,3).

Trái lại, nếu chúng ta lấy Hiến Chương Pennsylvania ngày 28.9.1776 của Hoa Kỳ, chúng ta sẽ nhận được một cách rõ ràng Hiến Chương nêu ra hai yếu tố:
- sơ đồ và phương thức tổ chức Chính Phủ,
- các phương thức bảo đảm quyền và tự do của người dân.
Trong tinh thần của hai yếu tố vừa kể, Carl J. Friedrich xác định rằng:
- “ Hiến Pháp không phải chỉ là một văn kiện nêu lên thể chế chính trị, mà còn là một văn kiện nêu lên thể chế chính trị đặc biệt, không những để nêu lên đặc tính của quốc Gia, mà còn để giới hạn hành động của Chính Quyền”( Carl J. Friedrich, The Philosophy of Law in Historical Perspective, Chicago, University of Chicago Press, 1956,220).

Hay nói như W.H. Morris-Jones:
- “ Hiến Pháp là một thể thức tổ chức của một tập thể chính trị ( Quốc Gia) nhờ luật pháp và qua luật pháp, với mục đích giới hạn việc xử dụng quyền hành tuỳ tiện và bắt buộc quyền hành phải tuận phục quyền ( của người dân)” ( W.H. Morris-Jones, in American Political Science Review, 6.1965, 439-440).

Như vậy chúng ta thấy rằng Hiến Pháp không phải chỉ là văn kiên nói lên hình thức hay thể chế chính trị Quốc Gia, mà là một văn kiên bảo đảm quyền của người dân chống lại mọi trường hợp lạm quyền của cơ chế Quốc Gia.
Do đó, trong Hiến Pháp Ý 1947 chúng ta thấy có điều khoản định nghĩa về thể chế tổ chức Quốc Gia:
- “ Ý Quốc là một Quốc Gia dân chủ cộng hoà..
Quyền tối thượng của Quốc Gia thuộc về người dân. Người dân hành xử quyền tối thượng của mình theo các hình thức và trong giới mức được Hiến Pháp xác định ”(Điều 1, Hiến Pháp 1947 Ý Quốc),

thì chúng ta cũng có:
- “ Nền Cộng Hoà nhận biết và bảo dảm các quyền bất khả xâm phạm của con người…”(Điều 2, id.).
- “ Tư gia là lãnh vực bất khả xâm phạm ” ( Điều 14, id.),
- “ Tự do thư tín và mọi hình thức thông đạt cá nhân khác là quyền bất khả xâm phạm” (Điều 15, id.),
- “ Tự do cá nhân bất khả xâm phạm.
Mọi hình thức bắt giữ, khám xét, lục soát đối với cá nhân cũng như mọi hình thức giới hạn tự do cá nhân khác đều không được chấp nhận, nếu không do trác án toà có lý chứng chính đáng và chỉ được thi hành trong các trường hợp và theo thể thức được lưật pháp ấn định.
Trong trường hợp cần thiết và khẩn trương, được pháp luật ấn định hẵn hoi, nhân viên công lực có thể áp dụng những biện pháp tạm thời, nhưng phải thông báo cho cơ quan tư pháp liền trong 48 tiếng đồng hồ sau đó và nếu không được quan tư pháp đồng thuận trong 48 tiếng đồng hồ kế tiếp, phải được hiểu là các biện pháp tạm thời trên bị thu hồi và trở thành vô hiệu lực.
Mọi khống chế thể xác và tinh thần đối với người đang bị giảm thiểu tự do đều bị trừng phạt”.( Điều 13, đoạn 1, 1 và 3 , id.).

- “ Không ai có thể bị thuyên chuyển ra khỏi thẩm quyền của thẩm phán được luật pháp tiền định để xét xử ”( Điều 25, đoạn 1, id.).

Và đối với những công dân lỗi phạm,
- “ Hình phạt không thể nào gồm những ngược đãi trái ngược với tính cách nhân đạo. Các hình phạt phải nhằm mục đích cải huấn người bị kết án” ( Điều 27,đoạn 2, id.).
Đối với Chính quyền:
- “ Chính quyền không được ban hành luật lệ có hiệu lực pháp định mà không được Quốc Hội cho phép” (Điều 77, it.).
- “ Chính Quyền không được gia tăng thuế mà tùy nghi, một khi ngân sách hằng năm đã được quốc Hội chuẩn y” (Điều 81, id.).
- “ Quốc Hội có quyền thẩm vấn, điều tra Chính Quyền (Điều 82, id.)
- và có thể bỏ phiếu tín nhiệm hay bất tính nhiệm bắt buộc Chính Phủ phải từ chức (Điều 94, id.).

Những điều khoản như vừa kể và còn nhiều điều khoản khác nữa được Hiến Pháp nêu ra để nói lên tính cách bảo chứng của Hiến Pháp.
Các từ ngữ “ bất khả xâm phạm” hay “Chính Quyền không được…” tự chúng đã nêu rõ tính cách bảo chứng của Hiến Pháp.
Hiến Pháp trước hết là một văn bản bảo đảm quyền và tự do của người dân, trước khi là một loạt các nguyên tắc và thể thức để tổ chức Quốc Gia nói chung và Chính Quyền nói riêng.
Tính cách bảo chứng đó được B. Constant làm nổi bậc qua câu nói của ông:

- “ Như từ lâu tôi đã xác định, Hiến Pháp là sự bảo đảm cho tự do của một dân tộc. Tất cả những gì có liên quan đến tự do đều thuộc về Hiến Pháp, và ở đâu không có Hiến Pháp, thì ở đó không có tự do” ( B. Constant, Principes de Politique, Paris 1815, “Avant Propos”).

Và tư tưởng trên còn được B. Constant tiếp tục:
- “ Hiến Pháp là một đạo luật nền tảng, hay một chuỗi những nguyên tắc căn bản, được hoàn hảo hóa bằng một sơ đồ cơ cấu tổ chức Chính Quyền, nhằm giới hạn việc hành xử quyền hành một cách độc tài tùy tiện và bảo đảm một Chính Quyền có giới hạn” ( B. Constant, id.).

Dĩ nhiên nếu chúng ta đọc Hiến Pháp Hoa Kỳ, chúng ta sẽ thấy cách giới hạn quyền bính của Hoa Kỳ khác với phương thức của Pháp, Đức hay Ý chẳng hạn ( văn kiện bảo đảm quyền của người dân, Quốc Hội hay Tư Pháp có quyền điều tra, tố cáo, xét xử, bỏ phiều bất tín nhiệm, xác định mức độ phân quyền, lãnh vực, thời hạn…đối với Hành Pháp).
Phương thức thực hiện có khác nhau, nhưng Hiến Pháp Hoa Kỳ cũng như của Âu Châu đều nhằm cùng mục đích: bảo đảm cho người dân được Hiến Pháp che chở và giới hạn sự lạm quyền của Hành Pháp.

III – Phân loại Hiến Pháp.
Hiến Pháp bảo chứng ( garantiste),
Hiến Pháp hữu danh ( nominal),
Hiến Pháp mạo nhận ( pseudoconstitution),
Tính cách lỗi thời của Hiến Pháp ( décalage).

1. Hiến Pháp bảo chứng.
Là Hiến Pháp xác định rõ quyền và tự do của người dân, bắt buộc Chính Quyền phải tuân hành Hiến Pháp, để tránh lạm dụng quyền hành, hầu che chỡ cho người dân được an toàn.
Hiến Pháp 1949 Cộng Hoà Liên Bang Đức chẳng hạn, tuyên bố các điều khoản Hiến Pháp trong thân bài, như là những luật thực định ( lois positives) có hiệu lực bắt buộc phải tuân giữ,

- “ Tự do của mỗi người là quyền bất khả xâm phạm” (Điều 2, đoạn 2 Hiến Pháp 1949 Cộng Hoà Liên Bang Đức).

Điều đó có nghĩa là “ không ai được…”, nhứt là “ Chính Quyền không được…”, xâm phạm các quyền tự do cá nhân của con người.
Không những vậy, Hiến Pháp 1949 còn quy trách cho các cơ chế Quốc Gia là những chủ thể chịu trách nhiệm trực tiếp, nếu người dân bị vi phạm hoặc không được phát triển và được hưởng trọn vẹn các quyền căn bản của mình được Hiến Pháp bảo vệ:
- “ Bổn phận của mọi quyền lực Quốc Gia là kính trọng và bảo vệ phẩm giá đó ( của con người) ”,
- “ Các quyền căn bản sẽ được kể sau đây là những quyền bắt buộc đối với lập pháp, hành pháp và tư pháp, như là những quyền có giá trị bắt buộc trực tiếp” (Điều 1, đoạn 2 và 3 Hiến Pháp 1949 Cộng Hoà Liên Bang Đức).

Hiến Pháp bảo chứng là vậy, không những tuyên bố các quyền của người dân dưới hình thức tiêu cực “…Chính Quyền không được…”, mà còn đứng ra quy trách ai là chủ thể trực tiếp chịu trách nhiệm trực tiếp, trong trưòng hợp người dân bị vi phạm hay quyền của người dân không có điều kiện để được phát triển và được hưởng trọn vẹn, “ …là những quyền có giá trị bắt buộc trực tiếp đối với lập pháp, hành pháp và tư pháp…”.
Bị Chính Quyền vi phạm một cách bất công các quyền của mình được Hiến Pháp bảo đảm, người dân có thể đệ đơn tô cáo Chính Quyền trước các cơ quan được Hiến Pháp tiền liệu, kể cả trước Viện Bảo Hiến ( cfr. VIỆN BẢO HIẾN CỘNG HOÀ LIÊN BANG ĐỨC, CƠ CHẾ TỐI CAO BẢO ĐẢM CON NGƯỜI VÀ DÂN CHỦ).

2- Hiến Pháp hữu danh.
Là loại Hiến Pháp chỉ nêu lên vị thế quyền bính của Hành Pháp, nói lên những đặc quyền mà người nắm quyền thi hành.
Dưới thời quân chủ chuyên chế, chúng ta có những thí dụ loại Hiến Pháp nầy:
- “ Ý muốn của nhà vua là luật tối thượng” ( Regis voluntas suprema lex).
- “ Nhà vua không bị bất cứ một luật lệ nào ràng buộc” ( Legibus solutus est).
- “ Hiến Pháp là ý muốn của vua”,
- " Đảng Cộng Sản là đội ngủ tiền phong của giới nông dân, công nhân và của cả dân tộc...lảnh đạo nhà nước và xã hội..."
- “ Hiến Pháp được hoàn toàn áp dụng, nhưng thể chất thực hữu của nó chỉ dùng để xác định vị thế quyền bính như là đặc ân, đặc quyền của những ai hành xử ” (K. Loevenstein, Political Power and the Government Process, University of Chicago Press, 1965, p. 149).
Hiến Pháp với những tư tưởng như vừa kể được gọi là Hiến Pháp “ hữu danh”,vì khi ban hành, người ta gọi chúng là “ Hiến Pháp ”. Nhưng trên thực tế, Hiến Pháp đó chỉ là “ Hiến Pháp tổ chức ”, liệt kê những phương thức tổ chức Hành Pháp, nhưng không đưa ra giới hạn nào nhằm chống lại sự lạm quyền của kẻ hành xử quyền lực Quốc Gia, để bảo vệ người dân bị trị.

3 - Hiến Pháp mạo danh.
Là Hiến Pháp mượn chiếc áo của Hiến Pháp để khoát lên.
Đọc có vẻ là những điều khoản của Hiến Pháp bảo chứng thực hữu, nhưng không xác định một phương thức nào để bảo đảm cho quyền tự do và quy trách cho ai chịu trách nhiệm để bảo vệ cho thực thi, cũng như phương thế áp dụng, khác với những gì Hiến Pháp 1949 Cộng Hoà Liên Bang Đức để bảo đảm:
- " Phẩm giá con người bất khả xâm phạm. Bổn phận của moi quyền lực Quốc Gia là kính trọng và bảo vệ nhân phẩm đó ".
" Các quyền căn bản sẽ được kể sau đây là bắt buộc đối với lập pháp, hành pháp và tư pháp, như là quyền có giá trị trực tiếp " ( Điều 1, đoạn 1 và 3 Hiến Pháp 1949 CHLBD).
Người Việt Nam chúng ta có thừa kinh nghiệm về loại Hiến Pháp được đề cập, có lẽ không cần phải dong dài để tránh đi những cảm tình hằn học vô ích và tốn thời giờ không cần thiết.

4 . Tính cách lỗi thời của Hiến Pháp.
Hiến Pháp là một văn bản được viết ra trong khoảng thời gian và không gian hạn hẹp.
Do đó, không thể tránh khỏi sau một thời gian bản Hiến Pháp sống động thực sự ( Constitution matérielle, hay cuộc sống của Cộng Đồng Quốc Gia) và Hiến Pháp trên văn bản dần dần có những dị biệt.
Nói cách khác, cuộc sống hiện thực của Quốc Gia và tài liệu ghi trên giấy sẽ không còn tương đồng nhau, thích ứng với cuộc sống thực tế. Bởi đó chúng ta thường nghe nói đến việc “ Tu Chính Hiến Pháp”.
Tu chính Hiến Pháp là một chuyện, hủy bỏ Hiến Pháp là một chuyện khác.
Chúng ta sẽ loại bỏ đi những Hiến Pháp hữu danh hay mạo nhận và chúng là những bản văn không dân chủ và mị dân.
Nhưng chúng ta sẽ “ tu chính » Hiến Pháp để “ cập nhật hoá ” cho phù hợp với lý tưởng và nhu cầu hiện tại, miễn là tinh thần làm nền tảng dân chủ của Quốc Gia, cũng như các mục đích tối hậu của Hiến Pháp về con người vẫn còn hiệu lực.
Việc tu chính Hiến Pháp là tiến trình tự nhiên trong cuộc sống xã hội, ngược lại khuynh hướng của những người bảo thủ lấy Hiến Pháp “ chắc nịch cố định” làm thần tượng.
Tuy Hiến Pháp có thể được “ tu chính”, sửa đổi để được hoàn hảo hơn, nhưng những nguyên lý nền tảng về con người và thể chế dân chủ, nền tảng của Hiến Pháp luôn luôn phải được Hiến Pháp “ bảo chứng ” bất di dịch, nếu chúng ta không muốn trở lại cuộc sống mọi rợ xem người như thú vật và độc tài hành xử luật pháp của thời quân chủ độc tôn hay thời hét ra lửa của Hitler và Mussolini, cũng như Lenin.
Đó là những gì Hiến Pháp 1949 Cộng Hoà Liên Bang Đức đã đứng ra “ bảo chứng ”:
- “ Không thể chấp nhận bất cứ một sự sửa đổi nào đối với Hiến Pháp ( Luật Lệ Nền Tảng, Grundgesetz) nầy, có liên quan đến mối tương quan giữa Liên Bang ( Bund) và các Tiểu Bang ( Laender), đến sự tham dự các Tiểu Bang vào quyền lập pháp và đến các nguyên lý đã được nêu lên ở điều 1 và điều 20” (Điều 79, đoạn 3 Hiến Pháp 1949 Cộng Hoà Liên Bang Đức).

(Điều 1, với nguyên lý “ Nhân phẩm con người bất khả xâm phạm”; và điều 20 với định nghĩa “ Cộng Hoà Liên Bang Đức là một Quốc Gia Liên Bang, Dân Chủ và Xã Hội ”).
Và rồi để “ bảo chứng ” cho những gì mình tuyên bố, Hiến Pháp 1949 tiền liệu sẽ đặt ngoài vòng pháp luật, cá nhân hay chính đảng có ý đồ vi phạm, lủng đoạn, phá hoại, làm tiêu diệt thể chế Nhân Bản và Dân Chủ của mình, để bảo đảm an toàn và phát triển cho người dân:

- “ Các chính đảng có mục đích hay các thành viên thuộc hệ có cách hành xử nhằm gây tổn thương hoặc loại trừ thể chế nền tảng dân chủ tự do hoặc đe dọa sự tồn vong của Cộng Hoà Liên Bang Đức, là những phần tử vi hiến. Đối với vấn đề vi hiến sẽ do Viện Bảo Hiến phán quyết ” (Điều 21, đoạn 2, id.).

Không bảo đảm được các nguyên tắc bảo vệ con người và thể chế dân chủ là trở lại cuộc sống thú vật, mọi rợ và trở lại nô lệ cho quyền bính độc tài, bạo ngược của thời quân chủ độc tôn và Hitler.

Kết luận.
Đọc lại lịch sử, chúng ta sẽ thấy rằng quan niệm tổ chức Quốc Gia mà chúng ta mơ ước cho Việt Nam, dựa trên các Hiến Pháp Nhân Bản và Dân Chủ Tây Âu, có tiến trình ngược lại với quan niệm tổ chức quốc Gia của người Hy Lạp và La Tinh thời cổ.
Người Hy Lạp cũng như người La Tinh quan niệm về tổ chức Thị Xã ( Polis,Hy Lạp; hay Civis,La Tinh) trước khi có quan niệm về con người.
Từ từ ngữ “ Polis ” ( Thị Xã) của Hy Lạp, với quan niệm về cách tổ chức cuộc sống chung trong Thị Xã của họ, chúng ta có quan niệm về “ Chính Trị ” ( Politique, Politica, Policy), đường lối chính trị tổ chức cuộc sống cộng đồng Quốc Gia của chúng ta.
Người Hy Lạp và người La Tinh sau khi ý thức về tổ chức cuộc sống “ Thị Xã ” (Politiké, phát xuất từ Polis ) của họ, họ mới nghĩ đến con người và cho rằng chỉ có người sống trong cuộc sống có tổ chức “Thị Xã ”, mới là người văn minh “ civilis ” (từ Civis, Thị Xã của người La Tinh), còn ai không sông trong “ Thị Xã ”, đối với người Hy lạp là “ kẻ kém cỏi ” ( idion) hay là “ người mọi rợ ” ( có râu ria xồm xàm, Barbarus), như những kẻ sống trong các làng mạc hẻo lánh (Pagus) đối với người La Tinh.
Quan niệm đặt tổ chức cuộc sống chung khởi đầu từ “ Thị Xã ” làm nền tảng Quốc Gia, trước khi nghĩ đến nhân phẩm con người, đã tha hoá và đê tiện hoá con người thành “ idion, barbarus và esclavus, nô lệ ” trong xã hội của họ, ai trong chúng ta cũng biết, mặc cho ý niệm về
- dân chủ ( demokratía: demos, dân chúng; krátos, quyền hành): quyền hành của Quốc Gia thuộc về dân.
- bình đẳng ( isonomía: isos, như nhau, ngang nhau; nomós, luật lệ): mọi người bình đẳng trước pháp luật,
- tự do ngôn luận ( iségoria: isos, như nhau; agorà, cộng đồng): mọi người đều có quyền phát biêu ý kiến như nhau, trong lúc cộng đồng đang nhóm họp, cũng không thiếu.
Tiến trình ý thức về cuộc sống Nhân Bản và Dân Chủ của chúng ta ngược lại.
Kinh nghiệm máu và nước mắt của bao nhiêu thế hệ độc tài đã qua và hiện tại đòi buộc chúng ta phải khôn ngoan, khởi điểm tiến trình tổ chức Quốc Gia của chúng ta phải phát xuất từ quan niệm về nhân phẩm con người, đặt con người ở địa vị tối thượng và cùng đích của của cuộc cống xã hội, để từ đó xây dựng xã hội.
Xã hội của chúng ta là phương tiện để phục vụ con người, nếu chúng ta không muốn tổ chức xã hội, chính trị của chúng ta tha hóa và đê tiện hoá con người, tha hoá và đê tiện hoá đồng bào và chính bản thân chúng ta, như những gì bất hạnh đang xảy ra cho đồng bào ruột thịt.
Kinh nghiệm của đất nước hiện tại của chúng ta, tổ chức Quốc Gia để phục vụ một chủ thuyết, là những gì minh chứng hùng hồn cho tư tưởng đang bàn.

Và đó là tâm thức các Hiến Pháp Tây Âu mà chúng tôi muốn lưu ý những ai đang đọc những gì chúng tôi đang viết và còn có tâm tình đối với dân tộc Việt Nam.
Hiến Pháp 1949 Cộng Hoà Liên Bang Đức dành điều khoản đầu tiên của Hiến Pháp tuyên bố về “ nhân phẩm bất khả xâm phạm của con người ” và tiếp tục tuyên bố các quyền tự do cá nhân liên tiếp trong 19 điều khoản kế tiếp, trước khi định nghĩa thể chế và phương thức tổ chức Quốc Gia từ điều 20 trở đi.
Hiểu như vậy, chúng ta hiểu được tại sao Hiến Pháp Ý Quốc, thoát xuất từ chế độ độc tài của Mussolini, gồm có 138 điều khoản, thì 54 điều khoản đầu của Hiến Pháp được dành để long trọng tuyên bố và tiền liệu các phương thế bảo đảm các quyền tự do của con người, không những bảo đảm để tránh mọi vi phạm mà còn bảo đảm bằng các tạo ra các điều kiện thích nghị để các quyền con người được thực thi và được hưởng trọn vẹn:

- “ Bổn phận của Nền Cộng Hoà là dẹp bỏ đi những chướng ngại vật về phương diện kinh tế và xã hội, là những chướng ngại, trong khi thật sự giới hạn tự do và bình đẳng của con người, không cho phép họ triển nở hoàn hảo con người của mình và tham dự thiết thực vào tổ chức chính trị, kinh tế và xã hội của xứ sở ” (Điều 3, đoạn 2 Hiến Pháp 1947 Ý Quốc).

Như vậy mục đích của tổ chức Quốc Gia, của đường lối chính trị Quốc Gia ( Polis, politiké) là bảo đảm và tạo điều kiện thuận lợi để
- “…cho phép họ triển nở hoàn hảo con người của mình và tham dự thiết thực vào tổ chức chính trị, kinh tế và xã hội của xứ sở ”.

Hiến Pháp Nhân Bản và Dân Chủ đặt con người ở trung tâm điểm và địa vị tối thượng trước tổ chức chính trị Quốc Gia.
Tổ chức Quốc Gia được thành lập và hoàn hảo hóa để phục vụ con người, nếu không muốn đồng bào chúng ta trở thành “ người kém cỏi ” ( idion), “quân mọi rợ ” (barbarus), “ bọn nô lệ ” ( esclavus), Hiến Pháp tương lai của chúng ta phải đặt con người ở địa vị trung tâm và thượng đẳng trong Hiến Pháp như là mục đích của đường lối chính trị Quốc Gia ( Polis, politiké, politique, poltica, policy).

Đó là gương những gì các Hiến Pháp Tây Âu đã và đang thực hiện cho đất nước đổ nát của họ từ thế chiến II, thành cường quốc văn minh Tây Âu.
Chúng ta nên học bài học qúy giá của họ.

Read more »

KHI PHÁI ĐẸP KHÔNG CÒN LÀ CHÍNH HỌ

Nguyễn Minh Tuấn

Nguồn: Báo NguoiViet.de

đăng ngày 10/3/2012,

truy cập đường link gốc tại đây

Phụ nữ là ai? Phụ nữ là người có nhiều thiệt thòi, nhưng...họ cũng là người có những ưu ái mà đàn ông không thể có, đó là họ xinh đẹp, họ là phái đẹp và có thiên chức làm vợ, làm mẹ. 

Nhiều ưu ái thế, nhưng nhiều người vẫn không ngừng đấu tranh cho cái gọi là bình đẳng nam nữ một cách thái quá. Liệu họ có biết rằng THẾ GIỚI NÀY KHÔNG CÓ VÀ SẼ KHÔNG BAO GIỜ CÓ SỰ BÌNH ĐẲNG NAM NỮ TUYỆT ĐỐI hay không?

Nam nữ sinh ra vốn đã là khác nhau và bất bình đẳng. Tự nhiên đã là như thế. Phụ nữ đấu tranh cho bình đẳng, vậy thì xin hãy cứ tiếp tục đấu tranh, hãy cứ làm những gì mình muốn, nhưng hãy cẩn thận, HỌ SẼ KHÔNG CÒN LÀ PHỤ NỮ NỮA, nếu như họ cứ muốn cái gì cũng phải như nam giới hoặc là hơn nam giới.
Ngày nay có nhiều phụ nữ có gia đình, có chồng, có con, nhưng lại dành toàn bộ thời gian cho một mục tiêu duy nhất là công việc chỉ để chứng tỏ họ có khả năng hơn nam giới, cũng vì lý do đó, họ bỏ bê hoàn toàn mọi công việc nhà, kể cả trách nhiệm làm vợ, làm mẹ của mình. Những người như thế, ở góc độ xã hội có thể họ rất thành đạt, rất tiến bộ, thành đạt hơn cả nam giới, nhưng ở góc độ gia đình của họ, theo quan điểm của cá nhân tôi, họ đã tự đánh mất đi thiên chức làm vợ, làm mẹ của mình. 

Phụ nữ ngày nay nhiều người còn lạ hơn, họ đấu tranh đòi đủ thứ, đấu tranh đòi cả những thứ vốn dĩ chẳng thuộc về mình. Chẳng hạn như đàn ông đi lính, họ cũng đòi được đi lính, đòi tắm chung với nam giới. Đàn ông uống bia, hút thuốc họ cũng gác chân lên ghế đòi ngồi phì phèo, nhậu nhẹt cùng... như thế liệu họ có còn đẹp và còn đáng yêu nữa không?  

Đàn ông cần phụ nữ như sống cần có cơm ăn, nước uống và khí trời để thở. Thế giới này nếu phụ nữ không còn nữa thì đàn ông chắc cũng chẳng thiết sống để làm gì.

Phụ nữ nếu muốn đấu tranh thì hãy cứ đấu tranh, nhưng xin hãy đừng làm thêm những điều dại dột, kì quái hơn nữa, hãy trở về với đúng thiên chức làm vợ, làm mẹ, làm người biết suy nghĩ và có cống hiến cho xã hội. Chỉ có khi ấy, họ mới là phụ nữ, họ mới đẹp, mới đáng yêu trong mắt đàn ông. 

Bình đẳng, hai chữ thật đẹp, thật hay, nhưng trên đời này chắc không có bình đẳng tuyệt đối, trừ một điều duy nhất có thể đó là nam hay nữ, ai cũng vậy, ai cũng một lần sinh ra và một lần phải chết đi.

----------------------

P/S: Tác giả bài viết không phủ định việc phụ nữ đấu tranh cho quyền bình đẳng (equality), nhất là bình đẳng về cơ hội (equality of opportunity) giữa nam và nữ. Nhưng bài viết ngắn này không lấy đó làm chủ đề chính để phân tích. Nội dung chính của bài viết này gồm hai ý:  Thứ nhất, tôi cho rằng cái gì thái quá, quá mức cũng không tốt, sự thái quá của phái đẹp vì đấu tranh với đàn ông để được "bình đẳng" theo cách của họ nhưng đi ngược lại qui luật tự nhiên, gây phản cảm là điều không nên. Phụ nữ có thể làm những gì họ muốn, đấu tranh cho quyền bình đẳng của mình, nhưng cuối cùng rồi họ vẫn phải trở về là chính họ - là phụ nữ, nếu không trật tự thế giới này sẽ bị đảo lộn. Thứ hai, tôi khẳng định lại một nguyên lý rằng không có bình đẳng tuyệt đối, vì ngay từ khi sinh ra, trong trạng thái tự nhiên nhất, con người đã không giống nhau, đã hàm chứa những yếu tố của sự bất bình đẳng rồi. Trong trạng thái vận động xã hội, bình đẳng nam nữ càng không tuyệt đối, ngay cả "bình đẳng về cơ hội" cũng không phải là "bình đẳng tuyệt đối", vì đó là điều loài người còn đang hướng đến, đang đấu tranh cho nó, một hành trình phía trước còn rất dài, rất xa ở tất cả các quốc gia, kể cả quốc gia tư bản phát triển - nơi đã có nhiều quyền tự do hiện nay.

Read more »

THÊM MỘT LỜI BÀN VỀ THỂ CHẾ BẢO HIẾN

Minh họa: Khều

PGS.TS. Phạm Duy Nghĩa
Nguồn: Tạp chí Tia sáng, 29/3/2012,
truy cập đường link gốc tại đây 

Từ hơn 10 năm trở lại đây, tình hình nghiên cứu các mô hình và bài học nước ngoài về thể chế bảo hiến trên các diễn đàn hoạch định chính sách và hàn lâm ở VN trở nên sôi nổi, bởi vì quyết định lựa chọn một trong vô số mô hình đã là khó, song làm thế nào để mô hình được chọn đó sống, hoạt động hiệu quả trong bối cảnh kinh tế, chính trị và văn hóa VN mới là điều khó gấp bội.

Trong lịch sử hiến pháp Việt Nam, dấu ấn của phân quyền và chế ước đã xuất hiện sớm trong bản Hiến pháp năm 1946. Có thể so sánh vị thế của Chủ tịch nước với nghị viện nhân dân theo Hiến pháp 1946 để làm rõ ý này. Các bản Hiến pháp 1959, 1980, 1992 về sau này đi theo mô hình Hiến pháp Xô Viết không thực hiện tam quyền phân lập. Mãi đến 2001 bản Hiến pháp mới dè dặt được sửa thêm rằng quyền lực nhà nước cần có sự phân công và phối hợp giữa các quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp.

Như vậy, ý niệm về phân chia và kiểm soát các quyền lực công cộng nhằm bảo vệ dân quyền đã xuất hiện sớm trong lịch sử hiến pháp Việt Nam. Sau nhiều thập niên vắng bóng, ngày nay, nguyên lý ngày xưa ấy đang được phát minh lại, hy vọng đem lại một cách tiếp cận mới, giúp tổ chức các cơ quan quyền lực ở Việt Nam một cách hiệu quả, làm đúng phận sự, chức năng hơn, giúp cho bộ máy chính quyền hiệu năng hơn, chịu trách nhiệm giải trình rõ ràng hơn trước nhân dân.
Trong một nghiên cứu mang tính toàn cầu, rất công phu, song mang âm hưởng bi quan u ám, vài năm trước đây GS Weingast của Đại học Stanford chỉ ra rằng trong gần 200 quốc gia ngày nay, dù chính quyền nào cũng tuyên bố thượng tôn pháp quyền, chính quyền nào cũng tuyên bố là của dân, do dân vì dân; song những chế độ pháp quyền thực sự, nơi có một thiết chế tài phán bảo vệ hiến pháp như một khế ước kiểm soát quyền lực công cộng, thì không thật nhiều, thực ra chỉ đếm được không quá 20 quốc gia là thực sự có chế độ pháp quyền với nền tài phán hiến pháp hiệu quả (Weingast 2010). Bạn đọc có thể không bi quan như Weingast, song nếu coi Tòa bảo hiến tựa như chiếc vương miện của nhà nước pháp quyền (Krönung des Rechtsstaats) như người Đức thường bảo, các nước đang phát triển có thể dễ dàng vay mượn chiếc vương miện ấy đưa vào xứ mình, song từ cái vương miện được vay mượn ấy có tỏa sáng quyền uy và hào quang nuôi niềm tin của dân chúng vào công lý, vào nơi cuối cùng bảo vệ dân quyền hay không, đó mới là điều thực sự cần bàn.

Cuộc bàn tới bàn lui về  mô hình bảo hiến của Việt Nam nhiều tới mức, mượn cách diễn đạt của Nguyên Bộ trưởng Trần Xuân Giá khi kể về hành trình soạn Luật Doanh nghiệp 1999, “sau khi nghe đủ ý kiến mọi người, bây giờ người Việt Nam phải làm theo ý mình”, hoặc trao quyền cho Tòa án tối cao có thẩm quyền bảo hiến theo mô hình Hoa Kỳ, hoặc thành lập một Tòa án hiến pháp như một thiết chế chính trị đặc tụng theo mô hình Đức, hoặc thiết lập một Hội đồng hiến pháp phỏng theo mô hình của người Pháp.  Ngoài ra, các nhà hoạch định chính sách Việt Nam cũng có thể phát minh ra một mô hình thể chế mới mang màu sắc Việt Nam và hy vọng thể chế ấy sẽ vận hành được.

Tôi thiển nghĩ, quyết định lựa chọn một trong vô số mô hình đã là khó, song làm thế nào để mô hình được chọn đó sống, hoạt động hiệu quả trong bối cảnh kinh tế, chính trị và văn hóa Việt Nam mới là điều khó gấp bội. Đây cũng là một ẩn số chưa được nghiên cứu đầy đủ, tựa như Fukuyama ví nó như một cái hộp đen, hiệu lực của thể chế nhà nước, trong đó có tài phán bảo hiến ở các quốc gia rất khác nhau, có quốc gia thành công, song phần lớn các nước đang phát triển đều khó du nhập được các thể chế nhà nước hiệu năng, trừ vài ngoại lệ là Hàn Quốc, Đài Loan, Singapore (Fukuyama 2004).
Sau khi quan sát kinh nghiệm quốc tế, một điều đáng suy nghĩ đối với chúng ta sẽ là, cần rút ra những bài học vì sao tài phán bảo hiến đã thành công ở Đức, phần nào đó ở Hàn Quốc, và nếu du nhập một mô hình như vậy vào Việt Nam, điều kiện bảo đảm thành công phải gồm những gì?
Mầm mống về nhà nước pháp quyền ở Đức chắc là đã có từ rất sớm, Cộng hòa Weimar chắc phải được xem là một nền cộng hòa dân chủ với hệ thống tư pháp độc lập và chuyên nghiệp, ấy vậy mà sau năm 1933, cũng bộ máy tòa án ấy đã trở thành công cụ trong tay nhà nước phát xít, đàn áp mọi quyền dân chủ của người dân, đẩy xứ sở này vào tình trạng một quốc gia không có công lý, như người Đức thường bảo là Unrechtsstaat. Tòa án Hiến pháp Đức, như người Đức thường tự hào, không phải là phát minh sau Đại chiến thế giới. Dù có truyền thống như thế, song quả thực ý nghĩa chính trị đáng kể của nó chỉ có được sau Đại chiến thế giới thứ hai. Dường như để một thiết chế như tòa án hiến pháp vận hành, cần có rất nhiều tiền đề về kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội và các yếu tố khác, điều đáng tiếc ít được các nhà luật học cho là quan trọng để nghiên cứu.
Thì cũng thế, theo hiểu biết sơ sài của tôi, Nam Hàn nhiều năm sau cuộc chiến tranh Hàn Quốc không thể được gọi là một chế độ dân chủ. Chỉ khi các điều kiện chính trị, kinh tế và xã hội đạt tới một mức độ nào đó, nhu cầu cho sự ra đời của một thiết chế bảo hiến và nhu cầu duy trì thiết chế ấy hoạt động thực sự hiệu quả mới hình thành.

Dường như để một thiết chế như tòa án hiến pháp vận hành, cần có rất nhiều tiền đề về kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội và các yếu tố khác, điều đáng tiếc ít được các nhà luật học cho là quan trọng để nghiên cứu. Bảo hiến trước hết là một thiết chế chính trị, trong vô vàn những dây mơ rễ má kiến tạo nên cân bằng chính trị của quốc gia chúng ta, liệu đã tới một thời điểm chúng ta cần thêm một thiết chế mới hay chưa? Đó là cuộc thảo luân về nhu cầu.

Tôi không rõ có là quá lạm dụng tư duy của các nhà kinh tế hay không, song cũng như mọi thiết chế xã hội khác, người ta thường quan tâm tới các khía cạnh cung và cầu cho sự ra đời của một thế chế, ví dụ như thiết chế bảo hiến. Nếu nhìn nhận như vậy thì ở Việt Nam hiện thời chúng ta phải thảo luận xem một thiết chế bảo hiến đã thực sự cấp bách hay chưa? Một thiết chế như vậy ra đời để bảo vệ ai, để thực thi chức năng và sứ mệnh gì, nó có vai trò gì trong nền chính trị nước ta. Bảo hiến trước hết là một thiết chế chính trị, trong vô vàn những dây mơ rễ má kiến tạo nên cân bằng chính trị của quốc gia chúng ta, liệu đã tới một thời điểm chúng ta cần thêm một thiết chế mới hay chưa? Đó là cuộc thảo luận về nhu cầu.
Về phía cung, chúng ta có nhiều mô hình, với những thiết kế và chức năng đã khá rõ ràng. Các kiến thức, hiểu biết về mô hình có thể dễ dàng đào tạo và chuyển giao, song để giới chính trị, các thế lực kiểm soát các nguồn lực và người dân ở đất nước chúng ta từ lam quen tới chấp nhận; từ dần dần tin tưởng cho tới kính trọng và đặt niềm tin ở những thiết chế mới như cơ quan bảo hiến, cho nó một sự chính danh để đóng một vai trò đáng kể trong đời sống chính trị ở nước ta mới khó khăn hơn nhiều.
Và cuối cùng, như một sự ám ảnh của số phận, từng bước thay đổi thể chế ở quốc gia chúng ta vì nhiều lý do đều tương tác rất gần gũi với những gì diễn ra ở CHND Trung Hoa (Dosch, 2008). Môi trường chính trị, thể chế văn hóa, xã hội, những điều kiện lịch sử có nhiều tương đồng vô tình đã đẩy tới những thiết chế xã hội và giải pháp tương đồng. Thiếu tòa bảo hiến, song không vì thế mà chế độ pháp quyền ở Trung Hoa được đánh giá nghiễm nhiên là thấp, kể cả bởi Ngân hàng thế giới, xem thêm đo lường về quản trị quốc gia của nhóm Kaufmann (WGI 2011). Thêm một lần nữa, bạn đọc có thể không đồng ý với Kaufmann, không ai tin Trung Hoa là một chế độ pháp quyền, song tôi e rằng cũng không ai dám khẳng định đó là một quốc gia không có công lý (Unrechtsstaat).
Có vẻ như có rất nhiều con đường hướng tới công lý, song hiểu biết của chúng ta về các tiền đề chính trị, kinh tế và xã hội để cho công lý trở thành một nhu cầu của đại bộ phận dân chúng và của giới tinh hoa cầm quyền quả thật còn rất sơ khai.
---
Tài liệu tham khảo:
Joern Dosch et al, The Impact of China on Governance Structures in Vietnam, German Development Institute, 2008.
Francis Fukuyama, State-Buiding: Governance and World Order in the 21st Century, Cornell University Press, 2004. 
Barry R Weingast, Why Developing Countries Prove So Resistant to the Rule of Law, in James J. Heckman, Robert L. Nelson, Lee Cabatingan, Global Perspectives on the Rule of Law. (New York: Routledge-Cavendish, 2010).

Read more »

ÁN LỆ TRONG TƯƠNG LAI PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Ảnh: Pháp luật TPHCM

Nguyễn Minh Tuấn

Luật thành văn dù có chặt chẽ, rõ ràng, ổn định, song cũng ẩn chứa những hạn chế cố hữu là cứng nhắc, giáo điều và nhiều khi đi sau thực tiễn cuộc sống. Án lệ chính là một dạng nguồn quan trọng của pháp luật[1], bổ khuyết cho những nhược điểm đó.  

Không phải đến bây giờ vấn đề án lệ mới được đặt ra ở Việt Nam, mà thực tế trong lịch sử pháp luật Việt Nam, từ thế kỷ thứ 15, Bộ luật Hồng Đức đã có nhiều điều khoản mang dấu ấn, hay là sự tổng kết từ “án lệ”. Chẳng hạn như Điều 396 qui định: “Ông tổ là Phạm Giáp sinh con giai trưởng là Phạm Ất, thứ là Phạm Bính. Ông tổ Phạm Giáp có ruộng đất hương hỏa 2 mẫu đã giao cho con trưởng là Phạm Ất giữ. Phạm Ất đã đem 2 mẫu ấy nhập vào với ruộng đất của mình mà chia cho các con, chỉ còn 5 sào để cho con trai của Phạm ất giữ làm hương hỏa. Con trai của Phạm Ất lại sinh toàn con gái mà con thứ là Phạm Bình có con trai lại có cháu trai, thì số 5 sào hương hỏa hiện tại phải giao lại cho con trai, cháu trai Phạm Bình. Nhưng không được đòi lại cho đủ 2 mẫu hương hỏa của tổ trước mà sinh cạnh tranh.”

Hiện nay, cho dù án lệ không được coi là một dạng nguồn của pháp luật chính thức, nhưng thực tế, "án lệ" bằng cách này hay cách khác đã và đang hiện diện trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Những văn bản tổng kết hướng dẫn nghiệp vụ xét xử hằng năm của Tòa án nhân dân tối cao, các Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao phục vụ cho công tác xét xử...từ lâu cũng đã là những “tiền lệ” phục vụ cho các tòa án cấp dưới trong hoạt động xét xử.

Nhà làm luật không thể dự liệu hết tất thảy mọi trường hợp xảy ra trong thực tế, cho nên nhu cầu giải thích luật là rất lớn. Câu hỏi đặt ra là có nhu cầu nhưng vì sao án lệ đến nay vẫn chưa thể trở thành một dạng nguồn chính thức của pháp luật ở Việt Nam? Có nhiều nguyên nhân, nhưng một trong những nguyên nhân quan trọng là qui định bất hợp lý trong Hiến pháp liên quan đến việc “giải thích pháp luật” tại Điều 91 Khoản 3 Hiến pháp năm 1992 vẫn chưa được bãi bỏ. Điều khoản này qui định: “Ủy ban Thường vụ quốc hội có quyền giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh.” Đây là qui định bất cập và cũng chưa bao giờ được vận dụng trên thực tế, vì Ủy ban thường vụ Quốc hội thực chất đâu có trăn trở với những vụ việc cụ thể, vì vậy cũng đâu có nhu cầu phải giải thích. Cơ quan có nhu cầu thực sự đúng nguyên lý phải là Tòa án, chứ không phải Ủy ban thường vụ Quốc hội. 

Xây dựng nhà nước pháp quyền thì tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật phải được ưu tiên đặt lên hàng đầu. Tuy nhiên, có một thực tế là thay vì công tác làm luật và thực thi luật phải “đi thẳng, đi đúng”, thì ta lại đang “đi lộn đầu”. Người ta nói Hiến pháp và các đạo luật phải ở vị trí tối thượng, nhưng ở Việt Nam những văn bản này trên thực tế bị đẩy xuống hàng thứ yếu[2], còn Nghị định và Thông tư mới là những văn bản được áp dụng, viện dẫn trong hoạt động áp dụng pháp luật của đời sống thường ngày. Do vậy, một đòi hỏi rất bức thiết hiện nay là làm sao phải cương tỏa quyền lập qui của Chính phủ. Nếu không có sự ủy quyền của Nghị viện một cách cụ thể ngay trong chính văn bản Luật, thì không đặt ra việc ban hành văn bản pháp qui. Hay nói cách khác: Trong từng đạo luật cần xác định rõ phạm vi nào, vấn đề nào thì Chính phủ được ban hành văn bản hướng dẫn, vấn đề nào không, có như vậy quyền lập pháp mới thực sự thuộc về Quốc hội, mà trách nhiệm cũng không bị đùn đẩy sang các cơ quan khác.

Pháp luật không tự nhiên có, không tự nhiên có thể hoàn thiện, mà phần nhiều cần phải được hỗ trợ, xây dựng và bảo vệ. Án lệ cũng vậy. Án lệ có thể thực sự trở thành một dạng nguồn pháp luật chính thức và phát huy tác dụng tích cực ở Việt Nam hay không, phần nhiều phụ thuộc vào chiến lược[3] và hệ thống giải pháp tổng thể phù hợp. Về mặt lý thuyết, cần làm rõ ở chừng mực nào, phạm vi nào thì Tòa án có quyền giải thích luật, trường hợp nào thì Thẩm phán được áp dụng tương tự pháp luật, áp dụng tương tự qui phạm pháp luật. Đi vào cụ thể, theo quan điểm của cá nhân tôi cần phải giao cho Tòa án quyền giải thích pháp luật, cương tỏa quyền lập qui, thực thi các biện pháp đảm bảo vị thế độc lập của cơ quan tư pháp, đảm bảo sự độc lập của thẩm phán, nâng cao trình độ thẩm phán, công khai hóa các bản án, đồng thời gắn công tác đào tạo sinh viên luật với hoạt động thực tiễn tại Tòa án. Làm được những việc trên, chắc chắn án lệ sẽ trở thành một nguồn quan trọng của pháp luật, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam trong tương lai.

---

[1] Lưu ý: Ở Việt Nam, nhiều sinh viên thường hay nhầm lần khái niệm "nguồn pháp luật" và "nguồn gốc pháp luật". Khi nói đến "nguồn pháp luật", ta không nói đến xuất xứ của nó, mà là đề cập đến việc căn cứ nào, từ đâu mà ta vận dụng để giải quyết những vụ việc cụ thể.

[2] Khi áp dụng cho các vụ việc thực tế hàng ngày, nhiều cơ quan thực thi pháp luật cũng không có thói quen viện dẫn Hiến pháp và các Điều luật mà chủ yếu chỉ căn cứ vào những văn bản dưới luật để xử lý. Ngay cả Tòa án, trong các phán quyết, nhiều nơi cũng không viện dẫn đầy đủ các căn cứ trong Hiến pháp và các đạo luật.

[3] Ở Việt Nam, ngày 24/5/2005 Bộ chính trị đã ban hành Nghị quyết số 48- NQ/TW về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010 định hướng đến năm 2020, trong đó đã đặt ra giải pháp “nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán, kể cả tập quán và thông lệ quốc tế và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung hoàn thiện pháp luật”. Tuy nhiên chiến lược vẫn chỉ là trên giấy tờ, việc thực thi ra sao, có thành công hay không phụ thuộc rất lớn vào sự đổi mới đồng bộ và toàn diện hệ thống pháp luật, trong đó có những yếu tố quan trọng tác giả đã nêu trong bài viết này. 

Read more »

GIỚI HẠN CỦA CÁC QUYỀN CƠ BẢN

TS. Nguyễn Minh Tuấn

Nguồn: Tạp chí Tia sáng,

đăng ngày 31/5/2013,

truy cập đường link gốc tại đây

Vấn đề giới hạn bằng cách thức nào và đến đâu đối với các quyền cơ bản là vấn đề phức tạp bậc nhất của khoa học Luật hiến pháp. Ở Việt Nam, chủ đề này dường như vẫn còn bỏ ngỏ, ít được bàn thảo, quan tâm. Bài viết dưới đây chia sẻ một số thông tin căn bản về phương thức giới hạn các quyền cơ bản ở CHLB Đức.

Điều 15 Khoản 2 dự thảo sửa đổi Hiến pháp Việt Nam năm 1992 qui định: “Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị giới hạn trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức, sức khỏe của cộng đồng.” Đây là một qui định rất mới, một bước tiến mới của dự thảo Hiến pháp, vì lần đầu tiên trong Hiến pháp có một qui định về giới hạn các quyền cơ bản. Tuy nhiên có thể dễ dàng thấy ngay hạn chế của qui định này là không định lượng rõ mức độ giới hạn ra sao đối với các quyền cơ bản và bỏ mặc cho công quyền tự đo lường và quyết định.

Từ nội dung của Luật cơ bản (Hiến pháp) và thực tiễn xét xử ở CHLB Đức, các phương thức giới hạn quyền cơ bản có thể được tóm lược như sau:

1.    Giới hạn hiến định

Giới hạn hiến định là việc giới hạn trực tiếp bởi những câu chữ trong Hiến pháp.

Ví dụ Điều 8 Khoản 2 Hiến pháp Đức cho phép công dân Đức có “quyền biểu tình một cách ôn hòa và không vũ khí.” Như vậy qui định này loại trừ việc biểu tình có vũ trang hoặc không ôn hòa.

Hoặc Điều 2 khoản 1 Hiến pháp Đức đã giới hạn quyền phát triển tính cách của mỗi người bằng qui định: “Mỗi người ai cũng có quyền phát triển tính cách riêng của mình trong phạm vi mà người đó không xâm phạm đến quyền tự do của những người khác, không vi phạm trật tự hợp hiến hay luân lý đạo đức.”

2.    Giới hạn bởi luật

Không phải với tất cả các quyền con người, quyền công dân đều áp dụng một nguyên tắc chung trong Hiến pháp là những quyền này “chỉ có thể bị giới hạn bằng luật”. Trong Hiến pháp Đức, giới hạn bởi luật chỉ được áp dụng đối với một số quyền cơ bản.

Chẳng hạn, Điều 8 Hiến pháp Đức qui định: “Đối với những trường hợp biểu tình ở ngoài trời quyền này có thể bị hạn chế bởi một đạo luật.” Trên cơ sở này, Nghị viện Đức có quyền ban hành một đạo luật về biểu tình để xác lập một số giới hạn hợp hiến về biểu tình ở ngoài trời. Hay về các quyền tự do của con người tại Điều 2 Khoản 2 Câu 3, Hiến pháp Đức qui định: “Chỉ dựa trên cơ sở của một đạo luật (Gesetz), nhà nước mới có thể hạn chế những quyền này.”

Ngoài ra, cũng có trường hợp Hiến pháp xác định rõ điều kiện cụ thể giới hạn bởi luật. Ví dụ về các quyền tự do ngôn luận, tự do thông tin, tự do báo chí, tự do nghệ thuật và tự do khoa học, Điều 5 Khoản 2 Hiến pháp Đức qui định những quyền này chỉ có thể bị hạn chế bởi một đạo luật vì mục đích bảo vệ thanh thiếu niên hoặc bảo vệ danh dự cá nhân. Hoặc Điều 6 Khoản 3 cũng có qui định những điều kiện tương tự: “Chỉ dựa trên cơ sở căn cứ của một đạo luật cụ thể, trẻ em được tách khỏi gia đình mà không theo nguyện vọng của cha mẹ hoặc người giám hộ, nếu cha mẹ hay người giám hộ không thực hiện trách nhiệm của họ hoặc khi trẻ em bị ngược đãi.”

3. Giới hạn gắn với trật tự hiến pháp

Hiến pháp trong nhiều trường hợp có thể không qui định cụ thể giới hạn đối với một số quyền cơ bản. Hay nói cách khác, tại những điều khoản này, Hiến pháp không trực tiếp đưa ra một giới hạn cụ thể nào. Ví dụ, Điều 4 Khoản 1 Hiến pháp qui định ngắn gọn rằng: “Tự do về tín ngưỡng, nhận thức và tự do theo một tôn giáo hoặc tự do theo một thế giới quan nào đó là bất khả xâm phạm.” hay Điều 5 khoản 3 qui định: “Nghệ thuật và khoa học, nghiên cứu và giảng dạy đều được tự do.” Không đưa ra giới hạn trực tiếp tại điều luật đó, nhưng hoàn toàn sai lầm nếu hiểu rằng những quyền này là vô hạn và bất cứ ai cũng có thể lợi dụng những quyền này để xâm hại lợi ích chung hay lợi ích của các cá nhân, tổ chức khác.

Từ đây cũng phát sinh một câu hỏi: Vậy khi các quyền này xung đột nhau thì ở Đức họ giải quyết như thế nào?

Trong một vụ việc thực tế khi có xung đột giữa các quyền cơ bản, Tòa án hiến pháp liên bang Đức thường dựa trên sự cân nhắc giữa các lợi ích, thứ bậc ưu tiên giữa các quyền cơ bản để đưa ra phán quyết.

Vụ án hiến pháp Mephisto nổi tiếng ở Đức là một ví dụ. Diễn biến vụ án như sau: Trong cuốn tiểu thuyết Mephisto, tác giả Klaus Mann đã mô tả nhân vật Hoefgen (một nhân vật làm nghề diễn viên trong thời kỳ đế chế thứ ba do Gustaf Gründgens¹ thủ vai), với ý ám chỉ những người làm nghề này (như Gustaf Gründgens) là kẻ cơ hội, thấp kém, hèn hạ. Giải quyết trường hợp này Tòa án hiến pháp liên bang đã khẳng định: Ở đây có sự xung đột giữa quyền tự do ngôn luận, tự do thể hiện các ý tưởng nghệ thuật được qui định ở Điều 5 khoản 1, khoản 3 xung đột với phẩm giá và tự do phát triển cá tính được bảo vệ ở Điều 1 và Điều 2 Hiến pháp. Tòa án Hiến pháp đã đồng ý rằng quyền lợi của Gustaf Gründgens phải được ưu tiên bảo vệ vì nó liên quan đến nhân phẩm của con người – giá trị cao nhất của Hiến pháp. Hệ quả là cuốn tiểu thuyết Mephisto đã bị cấm xuất bản.²

Hay một ví dụ khác: Vào năm 1969, một nhóm người đã dùng vũ lực tấn công bất ngờ vào căn cứ quân sự ở làng Lebach. Nhóm này đã giết chết bốn người lính và lấy đi nhiều vũ khí ở đây. Sau đó, những kẻ phạm tội này đã bị bắt và bị xét xử. Một đồng phạm trong số họ tên là B bị kết án 6 năm tù giam. Ngay trước thời điểm B chuẩn bị ra tù năm 1975, kênh truyền hình quốc gia ZDF đã cho phát một bộ phim tài liệu về vụ việc này và nêu tên tất cả những người có liên quan trong đó có B. B đã phát đơn kiện kênh truyền hình ZDF vì cho rằng việc nêu đích danh tên của B trên truyền hình là đã xâm phạm nghiêm trọng nhân phẩm của B, được bảo vệ tại Điều 1 khoản 1 Hiến pháp.³ Kênh truyền hình ZDF phản bác lại và cũng viện dẫn Điều 5 Khoản 1 Hiến pháp về quyền tự do thông tin⁴ để bảo vệ mình. Thẩm phán Tòa án hiến pháp đã dựa trên nguyên tắc cân nhắc lợi ích các bên và phán xét rằng: Vấn đề đặt ra là B chuẩn bị ra tù và khi phát sóng chương trình này kênh ZDF đã nêu đích danh tên của B. Việc làm này sẽ gây tổn hại nghiêm trọng đối với việc tái hòa nhập cộng đồng của B. Vì vậy, việc làm của kênh ZDF đã xâm phạm đến nhân phẩm của B, một giá trị cao nhất của Hiến pháp được qui định tại Điều 1 Khoản 1 Câu 1 của Hiến pháp. Theo Tòa án hiến pháp liên bang, trường hợp này nhân phẩm con người phải được coi trọng hơn quyền tự do thông tin. Hệ quả là kênh truyền hình ZDF phải công khai xin lỗi và bồi thường thiệt hại cho B.⁵

4. Các nguyên tắc giới hạn cụ thể khác

Để đảm bảo nguyên tắc công bằng và bảo vệ tối đa những quyền con người, quyền công dân, Hiến pháp Đức đã qui định các nguyên tắc cơ bản sau:

-    Nguyên tắc nghiêm cấm lập pháp cá biệt

Xuất phát từ nguyên tắc nghiêm cấm hành xử không công bằng, Hiến pháp Đức tại Điều 19 Khoản 1 Câu 1 qui định: “Nếu một quyền cơ bản nào trong Hiến pháp này bị giới hạn bởi một đạo luật hoặc trên cơ sở một đạo luật nào cụ thể, thì đạo luật đó phải được áp dụng chung và không là ngoại lệ dành riêng cho một trường hợp cá biệt nào.”Như vậy, với qui định này thì một đạo luật do Quốc hội ban hành không được giới hạn quyền của một nhóm người cụ thể. Đạo luật phải được áp dụng chung, có hiệu lực đối với tất cả mọi người, không phải đối với một cá nhân hay một nhóm người để cưỡng bức họ hoặc tạo đặc quyền cho nhóm này, loại bỏ nhóm khác.

-    Nguyên tắc nghiêm cấm việc giới hạn làm mất đi bản chất của quyền

Điều 19 khoản 2 Hiến pháp Đức qui định: “Trong mọi trường hợp, việc giới hạn một quyền cơ bản nào đó không được làm mất đi bản chất của quyền đó.” Khi ban hành một đạo luật nhằm hạn chế quyền của công dân, Quốc hội buộc phải tuân thủ đúng những qui định về thẩm quyền, trình tự thủ tục, hình thức. Chính những ràng buộc phức tạp, khắt khe về mặt thủ tục, cùng với việc Hiến pháp trao cho Tòa án hiến pháp liên bang quyền tuyên bố một đạo luật là vi hiến nếu đạo luật đó trái với Luật cơ bản tại Điều 100 khoản 1 sẽ góp phần hạn chế những đạo luật vi hiến hoặc làm mất đi bản chất của các quyền cơ bản.

-    Nguyên tắc nghiêm cấm công quyền can thiệp vượt quá giới hạn

Bất cứ sự can thiệp nào từ phía nhà nước cũng phải đảm bảo tính phù hợp giữa mục đích và phương tiện lựa chọn để đạt được mục đích có phù hợp, có cần thiếtvà có tương xứng không.

Chẳng hạn một cậu bé X ăn trộm một quả táo trong siêu thị và đang chuẩn bị bỏ chạy. Một cảnh sát quan sát được hành vi ăn trộm đó của X và đã dùng súng để bắn vào chân của cậu bé. Việc bắn thẳng vào cậu bé là một hành vi không tương xứng với mức độ phạm tội của cậu bé. Ở đây phải cân nhắc giữa hai lợi ích: quyền được sống của cậu bé (Điều 2 khoản 2 Hiến pháp) và ngăn chặn việc ăn trộm một quả táo.

Một ví dụ khác: Điều 15 Khoản 7 Câu 1 Luật săn bắn ở Đức (BjagdG) yêu cầu tất cả những người săn bắn chim ưng (falconer) phải chứng minh kiến thức về vũ khí để được cấp bằng săn bắn. Những người đi săn cho rằng qui định này là vô lý, tạo ra một giới hạn đi ngược lại quyền được tự do hành động theo Điều 2 Khoản 1 Hiến pháp. Tòa án hiến pháp liên bang phán quyết rằng: Mục đích yêu cầu cấp bằng cho những người săn chim ưng thì phải yêu cầu họ có hiểu biết về loài chim ưng và nghề săn bắn chim ưng, chứ không phải là kiến thức về vũ khí. Qui định phải chứng minh kiến thức về vũ khí không phù hợp với mục đích của đạo luật. Do vậy, Tòa án đã kết luận qui định này là vi hiến và cần phải bãi bỏ. (Xem: Phán quyết BverfGE 55, 159 Falknerjagdschein).

Từ những qui định về hạn chế của quyền cơ bản ở Hiến pháp Đức đã cho thấy: các quyền cơ bản không phải là vô hạn, chúng cần phải được giới hạn, một mặt để những quyền này không phải là “bánh vẽ” hay những lời hứa suông, mặt khác chúng có tác dụng,hiệu lực trực tiếp, xác lập ranh giới ràng buộc trách nhiệm của cơ quan công quyền.

Tóm lại, cấu trúc các quyền cơ bản và các giới hạn các quyền cơ bản ở Đức cho ta thấy lô-gích rất rõ rằng: Thứ nhất, Hiến pháp sinh ra có chức năng để hạn chế quyền lực nhà nước và ràng buộc trách nhiệm của nhà nước. Do vậy không thể tồn tại cách qui định theo kiểu nhà nước ban ơn, hoặc cách qui định trao quyền quá lớn, phạm vi quyết định quá rộng cho nhà nước. Thứ hai, đối với người dân, các quyền cơ bản cần được mở rộng tới mức được áp dụng trực tiếp, ràng buộc công quyền và tất cả những gì mà luật không cấm, không xâm phạm đến quyền lợi của các chủ thể khác, thì bất cứ cứ ai cũng đều được phép làm.

---

¹ Gustaf Gründgens (1899-1963) là một trong những diễn viên tài ba và có ảnh hưởng nhất trong thế kỷ thứ 20 của Đức.

² Xem phán quyết: BverfGE 30, 173 (Mephisto-Urteil).

³ Điều 1 Khoản 1 Hiến pháp Đức qui định rằng nhân phẩm của con người là bất khả xâm phạm (unantastbar).

⁴ Điều 5 Khoản 1 Hiến pháp Đức qui định rằng mọi công dân đều có quyền tự do thể hiện suy nghĩ của mình bằng lời nói, chữ viết, hình ảnh, có quyền mở rộng và phổ biến nó từ các nguồn có thể truy cập phổ thông không bị hạn chế hay ngăn cấm (ungehindert).

⁵ Xem phán quyết: BverfGE 35, 202 (Lebach)

------

Summary

Limitation of basic rights in the German Constitution

The basic rights are of course not absolute and do have a number of limitations. There are some forms of limitations in the German Constitution.

Constitutional limits (verfassungsunmittelbare Schranken) mean that some rights are restricted directly by the words used in the Constitution. Saying another way, these rights contain a direct limitation. Article 8 II GG allows a peaceful assembly without weapons. That means it excludes automatically from the protection of the armed or not peaceful assembly.

The Limitations by law (Schranken mit Gesetzesvorbehalt) are allowed in several basic rights in the German Constitution. For example, Article 8 reads as follows: “All Germans shall have the right to assemble peacefully and unarmed without prior notification or permission.  In the case of outdoor assemblies this right may be restricted by or pursuant to law.” This article means that with regard to open air meetings “the right to assemble peacefully” may be restricted by laws, which would be defined by the legislature. In Germany there is also a law on assemblies, so called Versammlungsgesetz, which deals with the limitations of outdoor assemblies.

Limitations inherent to the order of the Constitution (Schranken ohne Gesetzesvorbehalt): No limitation is provided in some basic rights at all, for example, the right to freedom of religion (Article 4 GG) or the right to free artistic expression (Article 5 III GG). But it doesn’t mean that each person can enjoy them and there is not any limit. Any basic right without express limitations must find them in a conflicting constitutional law, i.e. other basic rights or values of constitutional rank. 

Article 19 I 1 GG demands that a basic right restriction by law or pursuant to law must be of general application and not only applicable to one individual case (Verbot der Einzelfallgesetzgebung). Otherwise according to Article 19 II GG no basic right may be affected in its essence (Wesengehaltsgarantie). Especially the principle of proportionality (Verhältnis-mäßigkeitsprinzip/Übermaßverbot) has been acknowledged as one of the cornerstones of the Rule of law. It requires that all measures of public organs do not go beyond that strictly demanded to achieve the legal purpose. In German constitutional and administrative law it has been developped into a three part test. Such actions have to: a) be suitable to achieve the aim they are used for (Geeignetheit); b) be necessary to achieve this aim (Erforderlichkeit), and c) outweigh the individual’s interest, i.e. basic right on a balance (Angemessenheit). 

Read more »

CHÍNH DANH TRONG SỞ HỮU ĐẤT ĐAI

Ảnh minh họa: Vũ Điệp

TS. Võ Trí Hảo Nguồn: Tuần Việt Nam, đăng ngày 19/6/2003, truy cập đường link gốc tại đây

Không nên đối lập sở hữu nhà nước với chế độ sở hữu toàn dân, mà ngược lại phải chính danh hóa sở hữu nhà nước cho phù hợp với thực tế ở Việt Nam cũng như thông lệ quốc tế. >>Sửa Luật Đất đai để ngăn lợi ích nhóm >> Vẫn thu hồi đất không trưng mua Các tranh luận xung quanh sở hữu toàn dân trong thời gian gần đây trở nên nóng bỏng bởi đã gắn liền chế độ sở hữu toàn dân với hình thức sở hữu toàn dân. Dẫn tới các quan điểm muốn phủ nhận hình thức sở hữu toàn dân đều muốn phủ nhận luôn cả chế độ sở hữu toàn dân. Liệu chúng ta có cách nào tiếp tục duy trì chế độ sở hữu toàn dân, nhưng diễn đạt nó dưới ngôn ngữ pháp lý phù hợp, phản ánh đúng bản chất sở hữu của nhà nước đang tồn tại trong thực tế hay không?
Chế độ sở hữu toàn dân khác với hình thức sở hữu toàn dân về đất đai. Nếu như hình thức sở hữu đất đai toàn dân gây nhiều tranh luận, thì chế độ sở hữu toàn dân với tư cách là nguyên tắc quản lý đất đai và mục tiêu quản lý đất đai lại chứa những lý tưởng đáng trân trọng. Đó là: - Quản lý đất đai phải chống lại hiện tượng độc quyền đất đai; sử dụng đất đai làm công cụ bóc lột quá đáng người thuê nhà, thuê đất; - Tạo cơ hội tiếp cận đất đai bình đẳng cho mọi công dân; - Ghi nhận lịch sử hình thành lãnh thổ Việt Nam là công sức của nhiều thế hệ từ thời Hùng Vương đến nay; - Chủ quyền quốc gia luôn bao trùm lên toàn bộ các vùng lãnh thổ, tách biệt, không phụ thuộc quyền sở hữu, quyền khai thác đó thuộc công dân, cá nhân nào. Kể cả khi pháp luật cho phép công dân nước ngoài sở hữu đất đai tại Việt Nam thì chủ quyền quốc gia trên vùng đất đó hoàn toàn không thay đổi.

Với tính chất như vậy, lời văn của Hiến pháp cần chuyển tải tinh thần nêu trên của chế độ sở hữu toàn dân. Theo đó cần "diễn lý" (diễn đạt bằng ngôn ngữ pháp lý) tư tưởng này tại Điều 57 Dự thảo sửa đổi Hiến pháp 1992 (ngày 11/4/2013) như sau: "Đất đai, tài nguyên nước, tài nguyên khoáng sản, nguồn lợi ở vùng biển, thềm lục địa, vùng trời, tài nguyên thiên nhiên khác là di sản chung của thế hệ người Việt Nam[1]. Các tài sản này phải được quản lý, khai thác vì lợi ích chung của toàn dân. Nhà nước có nghĩa vụ bảo đảm mọi công dân có có hội bình đẳng tiếp cận các tài sản này. Một đạo luật sẽ quy định chi tiết quyền sở hữu các loại tài sản này phù hợp với sự phát triển của đất nước trong từng thời kỳ tương ứng". Bằng ngôn từ như vậy, Hiến pháp tiếp tục ghi nhận chế độ sở hữu toàn dân, nhưng hình thức sở hữu sẽ được điều chỉnh linh hoạt bởi luật cho phù hợp với từng thời kỳ. Khi điều chỉnh hình thức sở hữu bằng luật, chúng ta không nên đối lập sở hữu nhà nước với chế độ sở hữu toàn dân, mà ngược lại phải chính danh hóa sở hữu nhà nước cho phù hợp với thực tế ở Việt Nam cũng như thông lệ quốc tế. Chính danh hóa sở hữu nhà nước Nhà nước hiện nay đang là một chủ sở hữu thực tế cả trong hệ thống pháp luật quốc nội và quốc tế. Pháp luật quốc nội đã ghi nhận tư cách chủ sở hữu của nhà nước trên thực tế tại Bộ luật dân sự 2005 và Luật doanh nghiệp 2005. Và tư cách chủ sở hữu của nhà nước cũng được phản ảnh gián tiếp qua cụm từ "của nhà nước" tại Điều 17 Hiến pháp hiện hành, và cụm từ "nhà nước đầu tư" tại Điều 57 Dự thảo (ngày 1174/2013) sửa đổi Hiến pháp 1992. Trong hệ thống pháp luật quốc tế, các hiệp định về lãnh thổ, viện trợ, vay vốn ODA, thì nhà nước xuất hiện với tư cách là chủ sở hữu, là con nợ, là chủ nợ, chứ không phải là "toàn dân". Không có ai ký kết điều ước quốc tế với "toàn dân cả", vì đơn giản không ai có thể khởi kiện "toàn dân" để đòi thực hiện các cam kết quốc tế. Nên phân biệt giữa sở hữu nhà nước và sở hữu toàn dân, tuy nhiên không nên đối lập sở hữu nhà nước với chế độ sở hữu toàn dân, càng không nên phủ nhận bản chất "nhà nước của dân, do dân, vì dân" của Nhà nước mình như lập luận sau đây của tác giả Vũ Văn Phúc: "... Sở hữu toàn dân không phải là sở hữu nhà nước về đất đai. Toàn dân, tức toàn thể công dân của một nước và thiết chế đại diện chung cho họ là Nhà nước chia nhau quyền của chủ sở hữu đất đai theo Hiến pháp và pháp luật. Do đó, nếu chúng ta nhất trí đất đai thuộc sở hữu nhà nước thì có nghĩa là công dân không còn chút quyền nào đối với đất đai[2]". Nếu Điều 2 Hiến pháp đã ghi nhận "nhà nước của dân, do dân, vì dân" thì tại sao công dân lại "không còn chút quyền nào đối với đất đai", nếu đất đai thuộc sở hữu nhà nước.  Nói như vậy, thì chẳng khác gì cho rằng góp vốn vào công ty cổ phần thì cổ đông không còn chút quyền nào, vì phần vốn góp sẽ là tài sản của công ty. Một mặt tác giả đã sai lầm, khi kết luận bản chất phi dân chủ của nhà nước, khi cho rằng công dân không còn chút quyền nào nếu nhân dân đã trao tài sản cho nhà nước. Mặt khác, lập luận này đã nhầm lẫn giữa hai tư cách: tư cách chủ sở hữu công ty và tư cách chủ sở hữu tài sản của công ty. Khi nhân dân thông qua bản khế ước xã hội là hiến pháp, trao các quyền và tài sản của mình cho nhà nước, thì nhà nước là một pháp nhân độc lập và nhân danh chính mình trong quan hệ với bên thứ ba.  Nếu nhà nước không độc lập về tài sản, thì nhà nước làm sao chịu trách nhiệm về tài sản trước bên thứ ba. Hay nói cách khác, nhà nước không có tư cách sở hữu thì sẽ dẫn tới một nhà nước vô trách nhiệm mà việc từ chối thi hành bản án tuyên về trách nhiệm bồi thường nhà nước trong thời gian qua là một minh chứng. Việc chính danh hóa sở hữu nhà nước, thay hình thức sở hữu toàn dân bằng hình thức sở hữu nhà nước, sẽ không làm thay đổi đáng kể quyền năng thực tế của công dân đối với đất đai chưa sử dụng. Nhưng nó sẽ hạn chế bớt những điểm vênh giữa Hiến pháp và Bộ luật dân sự, Luật doanh nghiệp.  Và các nhà lập hiến, lập pháp tránh khỏi cái bẫy logic, được dùng từ ngữ một cách chính danh, hứa hẹn tạo ra sự nhất quán, dễ hiểu cho toàn bộ hệ thống pháp luật đất đai.

Dự thảo Luật đất đai sửa đổi vừa được thảo luận tại Hội trường. Theo dự kiến, dự án Luật sẽ được Quốc hội biểu quyết thông qua vào chiều ngày 21/6.

---

[1] Chủ quyền quốc gia trên các vùng lãnh thổ này đã được ghi ở Chương I, không cần nhắc lại ở đây. [2] Vũ Văn Phúc, Sở hữu toàn dân về đất đai là tất yếu lịch sử trong điều kiện nước ta, Báo Nhân Dân Điện Tử.

Read more »