Các yếu tố hình thành tập quán quốc tế...

Các yếu tố hình thành tập quán quốc tế - nguồn cơ bản của luật quốc tế về môi trường (NGUYỄN PHÚC THỦY HIỀN).
ĐĂNG TRÊN TẠP CHÍ KHPL SỐ 4 /2003

CÁC YẾU TỐ HÌNH THÀNH TẬP QUÁN QUỐC TẾ – NGUỒN CƠ BẢN CỦA LUẬT QUỐC TẾ VỀ MÔI TRƯỜNG
NGUYỄN PHÚC THỦY HIỀN
ThS. Giảng viên Khoa Luật Thương mại trường ĐH Luật TP. HCM
Điều ước và tập quán quốc tế, về nguyên tắc, được coi là cách thức chủ yếu xây dựng quy phạm pháp luật quốc tế bắt buộc, hay còn gọi là luật “cứng” (“hard” law). Hai hình thức này được sự ủng hộ đặc biệt từ các quốc gia theo trường phái thực nghiệm luận lý (positivist) trong luật quốc tế, có nghĩa là các quốc gia sẽ không bị ràng buộc vào một quy tắc trước khi họ thừa nhận hoặc tỏ ý thừa nhận là quy phạm pháp lý bắt buộc. Mặc dù điều ước quốc tế được xem là phương thức làm luật phổ biến trong lĩnh vực môi trường, các quốc gia có thể ưa chuộng tập quán vì một số lý do. Không có những thủ tục phê chuẩn phức tạp như điều ước quốc tế, những quy tắc tập quán là cách thức dễ dàng hơn để đạt được sự thống nhất toàn cầu, bởi vì các chủ thể chủ động có thể bảo đảm sự mặc nhận từ phía các chủ thể thụ động – một thuận lợi đặc biệt trong giải quyết những vấn đề môi trường. Những khái niệm mới trong luật môi trường, như “quyền bình đẳng giữa các thế hệ”, “di sản chung”, “phát triển bền vững”,… chứng minh rằng các quốc gia theo trường phái bảo tồn và các tổ chức phi chính phủ đang nỗ lực sử dụng phương pháp làm luật này để thúc đẩy sự thay đổi về bản chất và phạm vi chủ quyền quốc gia đối với hoạt động bảo vệ và khai thác các nguồn tài nguyên thiên nhiên.
Điều 38, Khoản 1, Điểm b, Quy chế Tòa án Quốc tế quy định 2 yếu tố hình thành tập quán quốc tế là sự áp dụng thường xuyên của quốc gia và được thừa nhận là quy phạm pháp lý bắt buộc (opinio juris). Tuy nhiên, nội dung của Điều 38, hướng dẫn Tòa án Quốc tế áp dụng tập quán quốc tế đã được thừa nhận là quy phạm pháp luật, bị chỉ trích đã đảo ngược tiến trình hình thành tập quán. Vì vậy, trong tranh chấp thềm lục địa Libya – Malta (Libya – Malta Continental Shelf Case) 1, Tòa án Quốc tế nhận xét trước hết phải có sự áp dụng của các quốc gia và sự thừa nhận là quy phạm pháp lý bắt buộc thì tập quán mới được hình thành. Như vậy, cần lưu ý rằng cả hai yếu tố này phải được bảo đảm trước khi một tập quán có giá trị ràng buộc toàn cầu, khu vực hoặc giữa một số quốc gia liên quan đến tiến trình hình thành tập quán. Trong trường hợp không thể hiện rõ ràng ý định thừa nhận, sự áp dụng thường xuyên của các quốc gia phải được xem xét có xuất phát từ sự tán thành của quốc gia hay không.
* Sự áp dụng thường xuyên của quốc gia
Để được công nhận là tập quán quốc tế, một quy tắc phải được các quốc gia thừa nhận và áp dụng thường xuyên, mà sự áp dụng thường xuyên thì hiếm khi có thể chứng minh rõ ràng. Tuy nhiên, ở một khía cạnh khác, có thể chứng minh thông qua tài liệu chuẩn bị cho các thủ tục khác, ví dụ phê chuẩn điều ước; đàm phán điều ước và tham gia các hội nghị quốc tế; xây dựng pháp luật quốc gia; phán quyết tại tòa án quốc gia; bầu cử trong Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc và các tổ chức quốc tế khác; phát biểu của bộ trưởng và đại diện chính phủ hoặc ngoại giao; văn kiện chính thức về ngoại giao; ý kiến tư vấn của luật sư; ý kiến bào chữa của luật sư trước tòa án quốc gia và quốc tế.
Trong đó, phán quyết của tòa án hoặc trọng tài đóng vai trò quan trọng trong việc hình thành và thừa nhận một tập quán quốc tế. Nguyên tắc cơ bản trong quan hệ song phương về môi trường được hình thành từ phán quyết trọng tài đối với tranh chấp Trail Smelter 2 năm 1941 “không quốc gia nào có quyền sử dụng hoặc cho phép sử dụng lãnh thổ của mình để phát tán khói gây thiệt hại nghiêm trọng đến lãnh thổ, tài sản và người dân của quốc gia khác”. Nguyên tắc này được mở rộng và nhấn mạnh trong Tuyên bố Stockholm “các quốc gia có trách nhiệm bảo đảm những hoạt động thuộc chủ quyền quốc gia không gây thiệt hại đến môi trường của các quốc gia khác hoặc các khu vực vượt quá giới hạn chủ quyền quốc gia” (Nguyên tắc 21). Một loạt các văn bản quốc tế, cả cưỡng chế lẫn khuyến nghị, đều ghi nhận nguyên tắc này, điển hình là ý kiến tư vấn của Tòa án Quốc tế ngày 08/7/1996: “môi trường không phải là khái niệm trừu tượng, mà thể hiện một không gian nhằm bảo đảm chất lượng cuộc sống và sức khỏe của con người, kể cả những thế hệ chưa được sinh ra. Do đó, các quốc gia có nghĩa vụ bảo đảm những hoạt động trong phạm vi chủ quyền quốc gia phải được tiến hành theo cách thức tôn trọng môi trường quốc gia khác hoặc những khu vực vượt quá giới hạn chủ quyền quốc gia. Đây trở thành một cách giải thích luật quốc tế trong những vấn đề môi trường” 3
Từ đó, nghĩa vụ của quốc gia thông báo cho quốc gia khác về hiểm họa môi trường cũng được thừa nhận, về bản chất, là một quy tắc tập quán. Nguyên tắc này lần đầu tiên được ghi nhận năm 1974, trong một văn bản khuyến nghị của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD – Organization for Economic Cooperation and Development) của khối các quốc gia công nghiệp phát triển. Sau khi xuất hiện ở rất nhiều văn bản, cả khuyến nghị lẫn cưỡng chế, năm 1982, Công ước Luật biển đã chính thức quy định “khi biết được môi trường biển đang có nguy cơ sắp phải chịu thiệt hại hay đã bị thiệt hại do ô nhiễm, các quốc gia phải thông báo cho quốc gia có nguy cơ phải chịu những tổn thất, cũng như thông báo cho các tổ chức có thẩm quyền” (Điều 198). Một vấn đề quan trọng cần lưu ý là không hành động (bất hành vi) cũng có thể được xem là sự áp dụng thường xuyên của quốc gia, ví dụ chấp nhận một mức độ ô nhiễm hoặc các hành vi gây suy thoái môi trường mặc nhiên được hiểu rằng các quốc gia thừa nhận điều đó phù hợp với luật quốc tế.
Để được xem là một yếu tố hình thành tập quán quốc tế, sự áp dụng thường xuyên này phải phổ biến, nhưng không đòi hỏi sự thừa nhận áp dụng của tất cả quốc gia trên thế giới hoặc tại một khu vực. Trong tranh chấp thềm lục địa Biển Bắc (North Sea Continental Shelf Case) 4, Tòa án Quốc tế khẳng định “một quy tắc có thể được công nhận là tập quán ngay khi có sự thừa nhận của những đại diện, miễn sao bao gồm cả những quốc gia bị ảnh hưởng trực tiếp từ việc áp dụng quy tắc đó”. Ngược lại, nếu một quốc gia không thừa nhận áp dụng không có nghĩa là quy tắc này sẽ không có giá trị ràng buộc đối với quốc gia đó. Điều này có thể hiểu là các quốc gia không cần thiết phải chính thức hoặc ngầm thừa nhận bị ràng buộc vào quy tắc tập quán, bởi vì sự hình thành tập quán luôn luôn phải xuất phát từ một cách thức thừa nhận bất kỳ.
Tuy nhiên, một quốc gia có thể không bị ràng buộc vào quy tắc tập quán trong trường hợp liên tục phản đối quy tắc đó. Đây là một trong những chủ đề chính trong tranh chấp về quyền đánh cá Na Uy (Norwegian Fisheries Case) 5, trong đó, Anh lập luận rằng hành vi của Na Uy, áp dụng luật quốc gia, xác định đường cơ sở thẳng qua tất cả cửa vịnh để tính chiều rộng lãnh hải là không hợp pháp. Do cả hai quốc gia cùng thừa nhận nguyên tắc “kiên trì phản đối” (persistent objector) 6, Tòa án Quốc tế phán quyết “Na Uy được quyền áp dụng luật quốc gia trong quan hệ với Anh nếu đã xem xét đến thực tế, sự thừa nhận chung của cộng đồng thế giới, vị trí của Anh trong Biển Bắc, quyền lợi và sự im lặng kéo dài của Anh”. Như vậy, quan hệ mật thiết với nguyên tắc “kiên trì phản đối” là nguyên tắc mặc nhận. Nếu một quốc gia không phản đối sự thừa nhận áp dụng một quy tắc của quốc gia khác, quốc gia đó sẽ không có quyền, hoặc không đủ tư cách tiếp tục phản đối khi quy tắc đã được luật quốc tế cho phép áp dụng rộng rãi, thậm chí khi quy tắc đó ảnh hưởng đến quyền lợi của mình.
Một ví dụ điển hình của nguyên tắc “kiên trì phản đối” trong lĩnh vực môi trường là khi Mỹ kiên quyết không thừa nhận khái niệm “quyền được phát triển” tại Hội nghị Rio 1992. Mỹ lập luận rằng phát triển là mục đích, chứ không phải là quyền, và do đó tự cô lập khỏi cách giải thích phổ biến đối với Nguyên tắc 3, Tuyên bố Rio (Quyền được phát triển phải được thực hiện để đáp ứng một cách bình đẳng những nhu cầu về phát triển và môi trường của các thế hệ hiện tại và tương lai). Sau sự kiện này, các quốc gia đang phát triển rất thận trọng khi thảo luận từ ngữ trong các điều ước quốc tế nhằm bảo đảm sự phát triển trong tương lai, đồng thời hạn chế ảnh hưởng của những điều khoản khắt khe về môi trường trong luật quốc tế đối với sự phát triển. Nguyên tắc 3, Tuyên bố Rio được coi là một sự thương lượng giữa hai khối quốc gia phát triển và đang phát triển, là tiền đề cho những điều khoản “mập mờ” trong các điều ước về môi trường. Ví dụ, Điều 3, Công ước khung về biến đổi khí hậu – “các bên có quyền và cần tăng cường sự phát triển bền vững” – được hiểu là một điều khoản thỏa hiệp giữa những quốc gia công nhận quyền được phát triển, và những quốc gia chỉ khuyến khích sự phát triển bền vững.
Gần đây, trong tranh chấp hoạt động quân sự và bán quân sự, hay còn gọi là tranh chấp Nicaragua (Military and Paramilitary Activities Case/ Nicaragua Case) 7 Tòa án Quốc tế nhấn mạnh “điều kiện đủ để hình thành tập quán là quốc gia phải luôn hành động phù hợp với những quy tắc đó”; ngược lại, hành vi không nhất quán sẽ bị coi là vi phạm pháp luật, chứ không phải là điều kiện cần để hình thành một quy tắc mới. Trong cả hai trường hợp, Tòa án đều e ngại rằng quy tắc tập quán có thể được hình thành trong quá trình ký kết điều ước quốc tế. Thực tế là tập quán và điều ước quốc tế có mối quan hệ tương hỗ với nhau. Một điều ước quốc tế có thể tập hợp hóa hoặc pháp điển hóa quy tắc tập quán, như Công ước Luật biển 1982. Ngược lại, việc ký kết và thực thi điều ước quốc tế có thể phản ánh sự tồn tại của một quy tắc tập quán. Trong tranh chấp thềm lục địa Biển Bắc, Tòa án Quốc tế công nhận hành vi ký kết và phê chuẩn Công ước Geneva 1958 về thềm lục địa của các quốc gia cũng có thể hình thành quy tắc tập quán quốc tế. Trong tranh chấp Nicaragua, Tòa án Quốc tế, khi xem xét lại mối quan hệ giữa điều ước và tập quán quốc tế, đã xác nhận “điều ước đa phương có thể đóng một vai trò quan trọng trong việc tập hợp hoặc pháp điển những điều khoản có nguồn gốc từ tập quán”. Nguyên tắc 21, Tuyên bố Stockholm thường xuyên được nhắc đến hoặc gắn vào những điều khoản của nhiều điều ước quốc tế là một ví dụ cụ thể cho nhận định trên.
Cũng trong tranh chấp này, Tòa án Quốc tế khẳng định sự ghi nhận tập quán vào điều ước không chấm dứt sự tồn tại của quy tắc tập quán đó, cũng không phải là rào cản đối với sự tiếp tục phát triển của tập quán. Ví dụ, thực tiễn áp dụng pháp luật của các quốc gia thừa nhận ý tưởng phát triển bền vững có bản chất pháp lý ít nhất là từ năm 1893, khi Mỹ khẳng định quyền bảo đảm sử dụng hợp pháp và nghĩa vụ bảo vệ hải cẩu, vì lợi ích của loài người, tránh mọi nguy cơ bị hủy hoại. Kể từ đó, nhiều điều ước quốc tế, một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, ghi nhận khái niệm phát triển bền vững và nguyên tắc trách nhiệm quốc gia bảo đảm sử dụng bền vững tài nguyên thiên nhiên.
* Sự thừa nhận quy phạm pháp lý bắt buộc
Khi công nhận những quy tắc tập quán từ sự áp dụng thường xuyên của các quốc gia, không chỉ xem xét họ đã làm gì mà cần phải tìm hiểu vì sao họ lại làm như vậy. Nói cách khác, yếu tố tâm lý rất cần thiết trong quá trình hình thành tập quán. Sự áp dụng thường xuyên của quốc gia chưa đủ, mà cần phản ánh một nghĩa vụ pháp lý. Tòa án Quốc tế đã xác định nội dung và vai trò của yếu tố này trong tranh chấp thềm lục địa Biển Bắc, như sau:
Quốc gia không chỉ thực hiện hành vi nhiều lần, mà còn phải hành động theo một cách thức cho thấy rằng họ nhận thức được đó là nghĩa vụ luật định. Sự nhận thức này được ngầm hiểu rằng quốc gia xem hành vi đó là một quy phạm pháp lý bắt buộc (opinio juris sive necessitatis). Như vậy, quốc gia phải ý thức rằng họ đang thực hiện một nghĩa vụ pháp lý. Sự áp dụng thường xuyên, hay thậm chí là thói quen thực hiện hành vi, không phải là điều kiện đủ. Có rất nhiều hành vi trong quan hệ quốc tế, ví dụ nghi thức ngoại giao, được thực hiện theo những cách thức khác nhau, nhưng hầu hết bị chi phối bởi truyền thống, xã giao hay sự thông dụng, chứ không phải là nghĩa vụ pháp lý.
Opinio juris sive necessitatis (hay opinio juris) được hiểu là các quốc gia thừa nhận rằng luật quốc tế điều chỉnh một số hành vi nhất định. Khái niệm này, và theo nhận định của Tòa án Quốc tế trong tranh chấp trên, giả định tất cả những quy tắc xử sự của luật quốc tế đều thể hiện dưới hình thức nghĩa vụ. Thật ra không phải như vậy, bên cạnh những quy phạm bắt buộc cũng có những quy phạm cho phép. Có nghĩa là quốc gia được phép xử sự theo một cách thức nào đó mà không bị buộc phải thực hiện điều đó, ví dụ quốc gia có quyền quản lý, điều hành chính sách môi trường theo bất kỳ phương thức nào, miễn không ảnh hưởng đến môi trường quốc gia khác và môi trường chung: phần đầu thể hiện quy phạm cho phép, trong khi đó phần tiếp theo là nghĩa vụ không gây hại. Ngoài ra, opinio juris đôi khi được giải thích là các quốc gia phải nghĩ rằng một quy định nào đó có giá trị ràng buộc trước khi quy định đó có thể trở thành pháp luật. Tuy nhiên, điều này có thể không đúng; vấn đề quyết định không phải ở chỗ quốc gia nghĩ gì, mà là họ tuyên bố gì. Nếu một vài quốc gia xác nhận một quy phạm có giá trị ràng buộc và các quốc gia khác không phản đối, thì một quy tắc mới sẽ được hình thành, cho dù tất cả các quốc gia liên quan có thể nhận ra rằng đó chẳng qua là một sự chuyển hướng của một quy tắc đang tồn tại.
Tuy nhiên, sẽ rất khiên cưỡng nếu phân tích yếu tố tâm lý của cả một tập thể như quốc gia. Vì vậy, xu hướng mới là không trực tiếp chứng minh quốc gia thừa nhận những quy phạm bắt buộc, mà có thể suy luận một cách gián tiếp thông qua những xử sự thực tế của quốc gia. Như vậy, không cần quy định rằng quốc gia phải tuyên bố chính thức thừa nhận, sự thừa nhận quy phạm pháp lý bắt buộc có thể thông qua hành vi hoặc bất hành vi. Vì mục đích này, cần ghi nhớ rằng các quy tắc xử sự của luật quốc tế điều chỉnh hành vi của quốc gia trong mối quan hệ với những quốc gia khác; vì vậy không chỉ xem xét hành vi xử sự của một quốc gia, mà còn cần xem phản ứng của các quốc gia khác như thế nào. Nếu các quốc gia cùng khẳng định tính trái pháp luật trong những xử sự của một quốc gia, thì sự áp dụng thường xuyên vẫn không hình thành một quy tắc tập quán.
Luật tập quán gắn liền với một cơ chế thay đổi. Nếu các quốc gia tán thành nên thay đổi một quy tắc, một quy tắc mới xuất phát từ sự áp dụng thường xuyên của các quốc gia có thể hình thành một cách nhanh chóng. Nếu số lượng quốc gia ủng hộ, hoặc phản đối sự thay đổi quá ít, họ lại phải theo cách xử sự của số đông. Khó khăn chỉ thật sự nảy sinh khi số lượng quốc gia ủng hộ và phản đối tương đương nhau. Trong trường hợp này, sự thay đổi rất khó khăn và chậm chạp. Sự bất đồng có thể tồn tại rất lâu cho đến khi đạt được sự nhất trí, điển hình là bất đồng trong việc xác định chiều rộng lãnh hải.
Một vấn đề đặc biệt được nhiều học giả nghiên cứu là “tập quán giây lát” (diritto spontaneo – instant customary law), trong đó phủ nhận tầm quan trọng của sự áp dụng thường xuyên của quốc gia, mà chỉ dựa trên opinio juris, thể hiện trong các nghị quyết hoặc tuyên bố không mang tính ràng buộc. Tuy nhiên, quan điểm này còn gây nhiều tranh cãi. Xuất phát từ vai trò cơ bản của sự áp dụng thường xuyên của quốc gia, chỉ dựa trên opinio juris là không đủ để hình thành tập quán, đặc biệt là trong những lĩnh vực có thể gây tranh cãi. Hơn nữa, khái niệm tập quán ngầm chứa đựng yếu tố thời gian, và tập quán giây lát thể hiện sự mâu thuẫn ngay trong thuật ngữ. Trong tranh chấp thềm lục địa biển Bắc, Tòa án Quốc tế nhấn mạnh sự áp dụng của quốc gia phải bảo đảm tính phổ biến và thống nhất trong suốt thời gian tranh chấp, dù có thể rút ngắn. Nói cách khác, nếu rút ngắn thời gian thì sự áp dụng của quốc gia phải được mở rộng phạm vi và phải bảo đảm tính thường xuyên (có nghĩa là phải có nhiều quốc gia thừa nhận áp dụng thường xuyên).

Trong thực tế, những vấn đề môi trường đều bị chi phối bởi lợi ích kinh tế – xã hội, dẫn đến sự mâu thuẫn về lợi ích giữa các quốc gia. Tuy nhiên, muốn đạt lợi ích chung, ví dụ ngăn ngừa nguy cơ tuyệt chủng các loài sinh vật, hoặc hạn chế nguyên nhân gây mưa acid, giải pháp hợp lý là bảo đảm tính hài hòa trong hành vi của các quốc gia. Có như vậy thì hệ thống bảo vệ môi trường mới vận hành một cách bền vững. Một trong những cách thức thực hiện, bên cạnh việc ký kết điều ước quốc tế, là thừa nhận và áp dụng những quy phạm pháp lý bắt buộc, nhằm xác định những hậu quả pháp lý từ hành vi của quốc gia.
Trong khi đó, Việt Nam hầu như không nghiên cứu về mảng tập quán quốc tế. Các tác giả thường đề cập rất sơ sài, thậm chí có khuynh hướng phủ nhận vai trò của các tập quán trong lĩnh vực môi trường. Cần nhìn nhận rằng tập quán quốc tế có một ưu điểm là dễ dàng đạt được sự thống nhất hơn so với điều ước. Điều này đặc biệt quan trọng trong việc giải quyết các vấn đề môi trường ở phạm vi toàn cầu. Vì vậy, nghiên cứu thỏa đáng phương thức làm luật này sẽ góp phần xây dựng pháp luật quốc gia theo xu thế phát triển chung của luật quốc tế về môi trường.

1 Tranh chấp giữa Libya và Malta về phân định thềm lục địa và vùng đặc quyền kinh tế giữa các quốc gia, 1985.
2 Tranh chấp giữa Mỹ và Canada về nghĩa vụ kiểm soát ô nhiễm không khí xuyên biên giới, 1941.
3 Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc đề nghị Tòa án Quốc tế xem xét tính hợp pháp của hành vi đe dọa hoặc sử dụng vũ khí hạt nhân (Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons), 1996.
4 Tranh chấp giữa CHLB Đức và Đan Mạch – CHLB Đức và Hà Lan về xác định đường biên giới nhằm phân định thềm lục địa giữa các quốc gia, 1969.
5 Tranh chấp giữa Anh và Na Uy (Anglo–Norwegian Fisheries Case) về đặc quyền đánh cá ở vùng nước trong vòng Bắc cực (vĩ tuyến 66o30 B), 1951.
6Trong tranh chấp về quyền tị nạn (Asylum Case) giữa Mỹ và Ma Rốc (1950), Tòa án Quốc tế nhấn mạnh nếu một quốc gia muốn dựa vào tập quán để khởi kiện thì phải chứng minh được bên bị đơn cũng bị ràng buộc bởi quy tắc tập quán đó. Và cách đơn giản nhất là chứng minh quốc gia đó đã thừa nhận áp dụng quy tắc tập quán.
7.Tranh chấp giữa Nicaragua và Mỹ về hành vi đe dọa và sử dụng vũ lực can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác, 1986.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Giáo trình Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật Hà nội, NXB Công an Nhân dân, 1999
2. Nguyễn Trường Giang, Môi trường và Luật quốc tế về Môi trường, NXB Chính trị quốc gia, 1996
3. Trần Văn Thắng, Lê Mai Anh, Luật quốc tế – Lý luận và thực tiễn, NXB Giáo dục, 2001
4 Tài liệu tham khảo về Luật Quốc tế (Collegemateriaal – Elementair Internationaal Recht), Khoa Luật, Trường Đại học Groningen, Hà Lan, 1996 (bản tiếng Anh)
5.Philippe Sands, Frameworks, Standards and Implementation – Principles of International Environmental Law, Vol. 1, Manchester University Press, 1995
6. Birnie & Boyle, International Law & the Environment, Clarendon Press, 1995
7. Alexandre Kiss, Introduction to International Environmental Law – Program of Training for the Application of Environmental Law, the UN Institute for Training and Research, 1997
8.Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Routledge, 1999
Nguon: Tap Chi Khoa Hoc Phap Ly - DH.Luat TP.HCM